Faillissementsaanvraag door de Belastingdienst

Wij adviseren - veelal in samenwerking met een advocaat - klanten met betalingsproblemen en / of in situaties dat de Belastingdienst beslag heeft gelegd of het faillissement van uw onderneming (of rechtspersoon) heeft aangevraagd. Evenzo als elke schuldeiser kan namelijk ook de Belastingdienst uw faillissement aanvragen (artikel 4:124 AWB). De Belastingdienst vraagt zo'n 300 keer per jaar een faillissement van een onderneming aan. Bij deze aanvraag moet de Belastingdienst wel de Leidraad invordering in acht nemen. Ook zijn er specifieke instructies binnen de Belastingdienst. Kern van de zaak is dat de Belastingdienst een redelijk belang moet hebben bij het faillissement en dat de betalingsonmacht van de onderneming niet van tijdelijke aard is. U kunt zich als ondernemer met meer dan voldoende argumenten hiertegen verweren. De Belastingdienst vraagt het faillissement vaak aan als uiterste pressiemiddel en / of om de ondernemer te stoppen met ondernemen of om simpelweg de onderneming op te ruimen (en verdere schade te voorkomen).

Dit artikel is geschreven omdat wij meer faillissementen verwachten in 2023 en daarna. Mede door de nieuwe Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA), die per 1 januari 2021 is ingevoerd, is ook de faillissementswet aangepast. Dit zal meer mogelijkheden bieden voor ondernemers.

Corona en faillissementaanvragen door de Belastingdienst

Sinds april 2022 moeten ondernemers weer regulier hun belastingen gaan betalen. Vanaf oktober 2022 moet dan in 60 termijnen de oude schuld (uit de coronaperiode) renteloos worden ingelopen. Dit kan de komende periode voor problemen gaan zorgen. Bij een betalingsregeling kan ook een faillissement worden aangevraagd, edoch hier is veel tegenin te brengen. De belangrijkste argumenten zijn:

1. Oude invorderingswet (uit 1990) gaf uitdrukkelijk deze mogelijkheid, dus bij uitstel geen faillissement aanvragen. Waarom dit niet in de nieuwe Leidraad is opgenomen is voor ons onduidelijk.
2. Algemene wet bestuursrecht, specifiek artikel 4:94 AWB.
3. Besluit noodmaatregelen coronacrisis (onderdeel 3.5), bij problemen tijdens een betalingsregeling moet de ontvanger de ondernemer 14 dagen tijd gunnen en geven.

Aanvraag faillissement door fiscus

De rechtbank zal de aanvraag in eerste instantie toetsen aan de wettelijke algemene voorwaarden die gelden voor een faillissementsaanvraag. Belangrijkste vertrekpunt is dat de onderneming in een toestand moet verkeren dat deze is opgehouden met betalen (wel summiere toets waar snel aan is voldaan). Bij tijdelijke liquiditeitsproblemen is hiervan geen sprake, dit dus goed proberen toe te lichten. 

Ook moeten er meerdere schuldeisers zijn (pluraliteit). De Belastingdienst moet dan ook een steunvordering zoeken. Hierbij worden verschillende onderdelen van de Nederlandse staat als één partij gezien, zie arrest Hoge Raad in 2018. Deze wordt vaak gevonden doordat de Belastingdienst - voor de aanvraag - eerst een crediteuren- en debiteurenlijst zal opvragen. Als de andere vordering wordt betwist, kan hiertegen verweer worden gevoerd, vaak is dit onderdeel eenvoudig door de Belastingdienst aan te tonen.

Specifieke voorwaarden Belastingdienst bij aanvraag faillissement

De wettelijke basis voor een faillissementsaanvraag door de Belastingdienst staat in diverse wetten en regels, de belangrijkste:

1. Faillissementswet
2. Leidraad invordering 2008
3. Algemene Wet Bestuursrecht
4. Instructie invordering en Belastingdeurwaarders

Bijzonder is dat de Faillissementswet, de Leidraad invordering, het hierop geschreven uitvoeringsbesluit of de uitvoeringsregeling vrijwel niets zeggen over de spelregels die de Belastingdienst in acht moet nemen. Men moet dus feitelijk terug naar de faillissementswet en de parlementaire geschiedenis, dit te ondersteunen door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Voor de Belastingdienst gelden een aantal specifieke voorwaarden bij een aanvraag van het faillissement van een ondernemer of onderneming.

1. De Belastingdienst moet - volgens de memorie van antwoord bij de vierde tranche AWB - aannemelijk maken dat andere maatregelen ontoereikend zijn (algemene beginselen van behoorlijk bestuur). Dit wordt vaak onvoldoende door de Belastingdienst gemotiveerd. De wettelijke grondslag kan worden gevonden in artikel 3:4 lid 2 AWB.
2. De Belastingdienst mag pas tot een aanvraag van een faillissement overgaan als de aanslagen onherroepelijk vaststaan of indien duidelijk is dat de belasting materieel verschuldigd is. Bij een discussie (of procedure in bezwaar of beroep) over de omvang van de aanslag of bij ambtshalve aanslagen moet hiertegen helder en duidelijk verweer worden gevoerd. Voor voorlopige aanslagen kan een discussie ontstaan, dit is maatwerk. In een uitspraak van het Gerechthof in 2017 liep er nog uitstel (en verzet) en lagen er aanslagen ter behoud van rechten, dit is volgens de rechter onvoldoende. Als er onduidelijkheid is over aanslagen, kan in noodgevallen nog worden overwogen om een fiscaal kort geding (artikel 8:81 AWB) te voeren (voorlopige voorziening).
3. Tevens moet de betalingsonmacht van de ondernemer of onderneming niet van tijdelijke aard zijn. Als de onderneming (of ondernemer) dit klip en klaar kan aantonen (verklaring accountant of specialist?), moet dit worden onderbouwd. Mede door de coronaperiode kan de ondernemer als extra argument aanvoeren dat door een incident (buiten zijn macht en invloed) oudere schulden zijn ontstaan, welke nu sneller moeten worden ingelopen.
4. De Belastingdienst moet toestemming vragen van het ministerie van Financiën (artikel 73.4.6 Leidraad). Het is verstandig deze stukken op te vragen, zodat duidelijk is of alle relevante feiten correct en volledig zijn meegenomen.
5. De Belastingdienst moet een redelijk belang hebben bij het faillissement (artikel 3:303 BW). Hierbij mag geen misbruik van de bevoegdheden van de Belastingdienst worden gemaakt (artikel 3:13 BW). Een belang kan zijn (a) dat belastingschulden niet verder oplopen, (b) de curator een onderzoek kan doen naar het vermogen van de ondernemer, (c) kwijtschelding van belastingschulden niet redelijk is (concurrentie verstorende werking).
6. De Belastingdienst moet ook een zorgvuldige en redelijke belangafweging maken. Vroeger (leidraad 1990) stond dit in de wet, nu niet meer. Vorenstaande volgt in algemene zin wel uit het evenredigheidsbeginsel (artikel 3:4 AWB).

Advies Jongbloed Fiscaal Juristen bij betalingsproblemen

Wij adviseren en begeleiden vele ondernemers bij betalingsregelingen en / of discussies met de Belastingdienst. Ook bij een faillissementsaanvraag ondersteunen wij advocaten en belastingplichtigen in dit traject. Het in gesprek blijven of proberen te komen met de Belastingdienst is een belangrijk vertrekpunt. Als hierbij een passend en uitvoerbaar voorstel kan worden gedaan, is dit een goed begin voor een normaal gesprek. Vaak zien wij dat de verhoudingen al redelijk zijn vertroebeld en dat nieuwe gezichten aan tafel sneller tot oplossingen komen.