Geen bestuurdersaansprakelijkheid

Een bv gaat failliet en de bestuurders worden aansprakelijk gesteld voor naheffingsaanslagen loonheffingen. Volgende de Hoge Raad (in 2023) heeft het gerechtshof niet goed onderzocht of betalingen in zicht van het faillissement onbehoorlijk waren of niet.

Bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement

Artikel 36 van de Invorderingswet bepaalt dat bestuurders persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de door de bv / rechtspersoon te betalen belastingen. Meestal kan de bestuurder deze aansprakelijkheid voorkomen door tijdig de betalingsonmacht te melden. Soms is een bestuurder - zelfs bij een tijdige melding - aansprakelijk voor de niet betaalde belastingen van zijn bv. Bij een probleemsituatie is het in ieder geval van belang om tijdig een advocaat en fiscaal jurist op te lijnen. Tevens moet er tijdig melding worden gemaakt van het feit dat belastingen niet tijdig kunnen worden betaald. Daarnaast spelen een aantal zaken:

Zorg voor tijdige publicatie van uw cijfers.
Informeer de bancaire instellingen op een nette en correcte wijze.
Blijf met de Belastingdienst in gesprek.
Betaal niet selectief uw schuldeisers.
Zorg ervoor dat uw administratie op orde is.

Betalingsonmacht belastingschulden bij faillissement

De belastingdienst heeft een sterke positie bij een faillissement en kan vrij eenvoudig de bestuurder aansprakelijk stellen via artikel 36 invorderingswet, de bestuurdersaansprakelijkheid. Op basis van dit artikel is de bestuurder hoofdelijk (in privé) aansprakelijk voor (onder meer) de omzetbelasting en loonbelastingschulden van de rechtspersoon. Als er niet tijdig betalingsonmacht is gemeld bestaat er (op grond van artikel 36 lid 4 invorderingswet). Dus als er niet tijdig en op de juiste wijze is gemeld is de bestuurder in principe in privé aansprakelijk voro diverse belastingschulden van de rechtspersoon, dit is slechts anders als de bestuurder aannemelijk maakt dat het niet of niet juist melden niet aan hem of haar te wijten is. Dit is in de praktijk een redelijk onmogelijke opgave. Dit heeft tot gevolg dat de boef en de bonafide bestuurder beide in prive kunnen worden aangesproken voor (diverse) belastingschulden van de rechtpersoon. Maar er is hoop voor de bonafide bestuurder !

Bonafide bestuurder en bestuurdersaansprakelijkheid

In de basis is de bestuurder niet aansprakelijk voor schulden van de BV (rechtspersoon). Voor de belastingschulden staat er een belangrijke uitzondering in artikel 36 invorderingswet. Al met al, niet melden of niet juist melden en de bestuurder is aansprakelijk in privé. In 2009 heeft de adviseur van de Hoge Raad dat dit (het niet tijdig melden) tot oneerlijke (onevenredige) situaties zou kunnen leiden bij bonafide bestuurders. De Hoge Raad ging hier in 2011 nog aan voorbij (de wet is de wet). De melding betalingsonmacht dient te worden gedaan binnen 2 weken nadat de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of te zijn voldaan. Bij een naheffingsaanslag kan er geen tijdige melding betalingsonmacht meer plaatsvinden. Dit onweerlegbare bewijsvermoeden is in de volksmond oneerlijk, in het recht is sprake van strijdigheid met het communautaire evenredigheidsbeginsel. In het arrest van de Hoge Raad op 6 oktober 2023 komt de Hoge Raad terug op haar eigen arrest uit 2011. In sommige gevallen (bijvoorbeeld een naheffingsaanslag) is het onmogelijk dat de bestuurder het vereiste bewijs zal kunnen leveren dat het niet aan hem of haar te wijten is dat geen of niet op de juiste wijze een melding betalingsonmacht is gedaan. De bestuurderaansprakelijkheid in prive is dan dus niet te voorkomen, zelfs als sprake is van een eerlijke / bonafide bestuurder. Er worden nu door de Hoge Raad (prejudiciële) vragen gesteld of het (unierechtelijke) evenredigheidsbeginsel zich hiertegen verzet. Deze zaak richt zich op de omzetbelasting, de toekomstige vervolg vraag zal zijn of de loonheffing hiermee in lijn mag worden gezet.

Voorkomen onbehoorlijk bestuur

Om onbehoorlijk bestuur te voorkomen, is het volgende van belang:

Van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, lid 3 van de wet kan pas worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - gehandeld zou hebben als de aansprakelijk gestelde bestuurder heeft gedaan. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn als hij handelingen (van structurele aard) heeft verricht waardoor belastingschulden niet worden betaald, dit aldus de Hoge Raad in 2023.
Naar het oordeel van het Hof treft belanghebbende het verwijt dat de belastingschulden van [A] onbetaald zijn gebleven. Gelet op genoemde structurele slechte financiële omstandigheden en het (oplopende) bedrag aan belastingschulden van [A], had geen redelijk denkend bestuurder zo gehandeld als belanghebbende heeft gedaan.

De casus inzake bestuurdersaansprakelijkheid

Henk was samen met zijn broer bestuurder van Uitzendbureau X B.V.
In 2015 gaat het uitzendbureau failliet. De activiteiten zijn overgedragen aan Uitzendbureau Y B.V.
Henk en zijn broer worden in privé aansprakelijk gesteld voor naheffingsaanslagen die zijn opgelegd aan X B.V. Ook zijn er vergrijpboetes opgelegd.
Het gerechtshof is van mening dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, omdat X B.V. voorafgaande aan haar faillissement betalingen heeft verricht aan Y B.V., aan Henk, zijn broer en hun moeder en tevens aan een gelieerde rechtspersoon in België. De belastingschulden zijn echter niet voldaan.
De Hoge Raad is het niet met het gerechtshof eens, omdat het hof onvoldoende heeft onderzocht of sprake is van een gelieerde rechtspersoon en Henk en zijn broer een persoonljk belang hadden. De motivering is ontoereikend.
De zaak wordt verwezen naar een ander gerechtshof.

Fiscaal advies inzake onbehoorlijk bestuur

Bij ondernemen hoort risico nemen en soms gaat dit mis. Een bestuurder heeft een redelijke mate van vrijheid om zelf te bepalen wie er wel en niet wordt betaald. Als achteraf is gebleken dat dit niet de juiste (juridische) keuze is geweest, wil dit nog niet zeggen dat het een foute beslissing is geweest (op dat moment).

Een rechter moet de feiten en uitgangspunten soms beter onderzoeken. In eerste instantie is het echter aan belanghebbende om gestelde feiten door de inspecteur - indien onjuist - met onderliggende stukken te weerspreken. In een eerder arrest van de Hoge Raad uit 2019 is al uitgemaakt dat een bestuurder niet onrechtmatig heeft gehandeld als de ene schuldeiser voor de andere schuldeiser wordt betaald, zelfs als de bestuurder daarbij geen rekening heeft gehouden met eventuele preferenties. Een bestuurder heeft - binnen kaders - de vrijheid om te bepalen welke schuldeisers van de bv wel en niet worden betaald. Als bekend is dat de bv het 'niet gaat halen', moet voorzichtig worden omgegaan met de volgorde van betaling. Een gelieerde bv wel betalen en de Belastingdienst niet, is dan een risicovolle actie (soms kan het te rechtvaardigen zijn door bijzondere omstandigheden). Het is cruciaal om in een dergelijk traject een gespecialiseerde advocaat in te schakelen.