Fiscaliteit bij sanering of faillissement

Wij adviseren regelmatig ondernemingen in zwaar weer, dit veelal in combinatie met een advocaat. Hierbij wordt gekeken naar de mogelijkheden en onmogelijkheden. Bij een eerste beoordeling wordt gekeken naar de mogelijkheden van een verkoop, doorstart, sanering of een akkoord. Heeft u vragen, neem gerust contact op met één van onderstaande specialisten.

Als uw bedrijf in zwaar weer zit of continuiteïtsproblemen heeft, gaat u vaak in overleg met uw advocaat. Naast juridische aandachtspunten zijn er ook fiscale aandachtspunten bij (rechts-)personen in zwaar weer. In dit artikel gaan we - op grond van diverse adviseringen - dieper in op de fiscale aandachtspunten.

Uitbreiding saneringsregeling belastingdienst tot 1 april 2024

In deze onzekere tijden biedt de Belastingdienst een helpende hand aan ondernemers die worstelen met belastingschulden en andere financiële verplichtingen. Een belangrijke versoepeling van de voorwaarden voor het sluiten van een saneringsakkoord is verlengd tot 1 april 2024. Dit artikel licht toe wat deze versoepeling inhoudt en hoe u als ondernemer hier gebruik van kunt maken.

• Wat is een saneringsakkoord?Een saneringsakkoord stelt ondernemers in staat om met hun schuldeisers overeen te komen dat slechts een deel van de schulden betaald hoeft te worden. Dit biedt een uitweg voor ondernemers die hun belastingschuld en andere schulden niet kunnen voldoen.
• Versoepeling voorwaarden tot 1 April 2024: - Normaal gesproken vereist de Belastingdienst een dubbel uitkeringspercentage van wat andere schuldeisers ontvangen. Echter, tot 1 april 2024 is een gelijk uitkeringspercentage voldoende. Deze versoepeling vergroot de kans dat ook andere schuldeisers akkoord gaan met het saneringsvoorstel.
• Hoe dien je een verzoek om schuldsanering in? Voor ZZP'ers en eenmanszaken: Neem contact op met uw gemeente voor het opstarten van een minnelijk schuldsaneringstraject. Voor rechtspersonen: Regel zelf een saneringsakkoord met uw schuldeisers en dien een verzoek tot kwijtschelding van belasting in bij de Belastingdienst.
• Wat als niet alle sSchuldeisers akkoord gaan? - Mocht niet iedere schuldeiser instemmen met uw betalingsvoorstel, dan biedt de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) een mogelijkheid om alsnog een schuldregeling te treffen.
• Actie vereist vóór 1 April 2024: Zorg ervoor dat uw verzoek om deelname aan een saneringsakkoord vóór deze datum is ingediend. U heeft daarna nog 90 dagen de tijd om uw verzoek volledig in te vullen.
• Conclusie: De Belastingdienst erkent de voortdurende impact van de coronacrisis op ondernemers en biedt daarom deze versoepeling aan. Het is een cruciale kans voor ondernemers om hun financiële situatie te stabiliseren en een weg naar herstel in te slaan. Maak gebruik van deze mogelijkheid en neem de nodige stappen om uw schuldenlast te verlichten.
• Nuttige links: Ik kan mijn schulden niet betalen?   Hoe werkt een minnelijke regeling? Kwijtschelding belastingen voor ondernemers  Hoe werkt de WHOA?

Juridische aandachtspunten bij sanering of faillissement

De belangrijkste juridische en praktische aandachtspunten zijn de volgende:

1. Ga geen verplichtingen aan waarvan men weet of behoort te weten dat de bv die verplichtingen niet kan nakomen (juridisch wordt dit de Beklamel-norm genoemd);
2. Zorg voor een actueel liquiditeitsoverzicht en een bijgewerkte administratie;
3. Zorg dat de boekhouding altijd netjes is bijgewerkt en dat daaruit te allen tijde de rechten en plichten van alle bv's afzonderlijk zijn op te maken (artikel 2:9 BW);
4. Deponeer jaarlijks tijdig uiterlijk 10 maanden en 8 dagen na einde boekjaar de vennootschappelijke publicatiejaarrekeningen van alle bv’s bij de KvK (artikel 2:248 BW);
5. Meld in voorkomende gevallen tijdig en op de goede wijze betalingsonmacht aan bij Belastingdienst, UWV en / of pensioenfonds, hierover later meer;
6. Maak geen gebruik van 2:403 BW-verklaringen;
7. Zorg ervoor dat er geen (grote) intercompany-vorderingen ontstaan door maandelijks interne facturen toch gewoon te betalen en / of door maandelijks rekening-courantoverzichten tussen bv’s al dan niet met cessie te ondertekenen. Mail of fax deze getekende rekening-courantoverzichten (bewijslast inzake data);
8. Let op rekening-couranten tussen de bv en de DGA in privé (meeslepen eigenaar);
9. Vermijd borgstellingen;
10. Vermijd compte-jointes bij banken. Regel financieringen per bv.

Betaal tijdig en als eerste de Belastingdienst, zodat in geval van een faillissement van één bv de andere bv’s daar zo min mogelijk hinder van ondervinden via de fiscale eenheid, tenzij er regelingen zijn getroffen (bijvoorbeeld coronamaatregelen inzake uitstel van betaling).

Fiscale aandachtspunten bij sanering of faillissement

Naast de hierboven genoemde juridische en algemene aandachtspunten zijn er ook nog een aantal fiscale aandachtspunten welke u in acht moet nemen, de belangrijkste zijn:

1. Melding betalingsonmacht. Bestuurders van een rechtspersoon zijn in privé aansprakelijk als de rechtspersoon onbetaald gelaten belastingschulden achterlaat (artikel 36 invorderingswet). Dit geldt met name voor de loonheffingen, omzetbelasting en accijnzen. Dit geldt niet indien er tijdig betalingsonmacht wordt gemeld. Deze melding kan digitaal plaatsvinden en moet binnen twee weken na de vervaldag van de belastingaanslag plaatsvinden. Is de melding tijdig, dan ligt de bewijslast voor onbehoorlijk bestuur bij de Belastingdienst (veelal geen aansprakelijkheid). Binnen de coronamaatregelen is een soepel beleid opgenomen voor betalingsproblemen tijdens de coronatijd (2020 - 2021). Voor deze schulden wordt automatisch aangenomen dat er een melding betalingsonmacht heeft plaatsgevonden.
2. Crediteurenakkoord / sanering: een akkoord kan onderhands of via een faillissement (of surseance) plaatsvinden. Een onderhands akkoord zal meestal voor een bepaalde groep crediteuren plaatsvinden. De Belastingdienst werkt niet vlot mee aan een schuldeisersakkoord, de voorwaarden voor een akkoord met de Belastingdienst (artikel 26 Leidraad invordering) zijn: (a) alle crediteuren gaan akkoord; (b) Belastingdienst krijgt dubbele van crediteur; (c) substantieel deel belastingschulden wordt voldaan; (d) Belastingdienst ontvangt meer dan bij een executie; (e) onderneming heeft perspectief voor de toekomst. Deze voorwaarden zijn iets soepeler geworden onder de nieuwe WHOA-wetgeving (artikel 73 (3a) Leidraad invordering).
3. Kwijtscheldingswinst: bij een kwijtschelding door een crediteur ontstaat er winst. Deze winst is veelal vrijgesteld (kwijtscheldingswinstvrijstelling ex artikel 8 Wet VPB). De bestaande verliezen binnen de bv komen wel voor dit deel te vervallen.
4. Fiscale eenheid en kwijtschelding: als de rechtspersoon deel uitmaakt van een fiscale eenheid voor de Vennootschapsbelasting (of als er de laatste 6 jaar met stille reserves is geschoven), is de kwijtscheldingswinstvrijstelling niet altijd van toepassing (artikel 15ac Wet Vennootschapsbelasting).
5. Verliescompensatie: de verliescompensatie wordt verminderd met de winst op de vrijval van crediteuren. Als er een aandeelhouderswisseling (toetreding) gaat plaatsvinden van 30% of meer, kan de verliescompensatie komen te vervallen, temeer als de ondernemingsactiviteiten in de slechte periode sterk teruglopen. Hou dus - indien mogelijk - de ondernemingsactiviteiten in stand.
6. Correctie vooraftrek btw: als een crediteur een deel van de vordering zou kwijtschelden, moet de hiermee samenhangende btw aan de Belastingdienst worden terugbetaald (artikel 29 lid 7 Wet Omzetbelasting).
7. Fiscale eenheid omzetbelasting: bij een fiscale eenheid voor de omzetbelasting zijn de verbonden bv's (rechtspersonen) mede aansprakelijk voor een btw-schuld. De Belastingdienst kan dus btw-vorderingen van de slecht draaiende bv ophalen bij verbonden bv's. Denk hierbij mede aan de correctie vooraftrek btw (dus de btw die moet worden betaald door een kwijtschelding door crediteuren).  
8. Fiscale eenheid vennootschapsbelasting: bij een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting kunnen er grote problemen ontstaan. Een failliete bv blijft onderdeel van de fiscale eenheid. Doordat crediteuren niet worden betaald, ontstaat er winst die bij de moeder in aanmerking moet worden genomen, zie hiertoe ondermeer Hoge Raad d.d. 10 september 2010. Dit wordt niet opgelost via de hiervoor onder ad 3 genoemde kwijtscheldingswinstvrijstelling.
9. Liquidatieverlies: een verlies bij de moeder (aandeelhouder) kan pas worden genomen als het faillissement is geëindigd, op dat moment kan de liquidatie worden voltooid. Via een turboliquidatie kan dit worden opgelost, dit is echter maatwerk. Het verlies is gelijk aan de aankoopprijs van de aandelen of het gestorte kapitaal (soms ook de leningen aan de bv, deze worden door de Belastingdienst vaak niet geaccepteerd omdat deze als onzakelijke leningen worden gezien).
10. Bodembeslag van de Belastingdienst: de Belastingdienst kan eenvoudig beslag leggen op alle zaken die zich op de bodem van de ondernemer bevinden, ook als iemand anders eigenaar hiervan is. Dit recht gaat zelfs boven het (bezitloos) pandrecht van de bank. Operational lease valt hier niet onder. Heeft u bodemzaken aan de onderneming geleverd, maak hiervan dan melding bij de Belastingdienst (artikel 22bis Invorderingswet). Voorbeeld van bodemzaken zijn: machines, inventaris en computers. Auto's, vrachtwagens en voorraden zijn veelal geen bodemzaken. Het moet altijd gaan om roerende zaken. Bepaalde machines zullen wellicht onroerend zijn geworden, deze vallen niet onder bodemzaken. Geen enkel Europees land kent een dergelijk bodemvoorrecht, we zouden dit eigenlijk moeten afschaffen, zodat ondernemingen meer kans van slagen hebben als ze in financiële problemen zouden komen.

Coronamaatregelen en positie Belastingdienst

Bij een faillissement zijn er 4 soorten vorderingen, dit zijn:

1. Boedelvorderingen (eerste in rang): dit zijn ondermeer de kosten van de curator, dus na faillissement. Maar bijvoorbeeld ook huurschulden of schulden van adviseurs die na faillissement worden ingeschakeld.
2. Preferente vorderingen (tweede in rang): dit zijn bijvoorbeeld pensioenfondsen, UWV en de Belastingdienst.
3. Concurrente vorderingen (vierde in rang): de restgroep.

Naast bovenstaande schuldeisers zijn er ook nog zogenaamde separatisten, denk hierbij aan bancaire instellingen en overige schuldeisers met een pandrecht of hypotheekrecht. Een vordering van een separatist blijft bij faillissement altijd in stand, los van het faillissement. De tussenkomst van een curator is voor de separatist niet van belang.

De Belastingdienst heeft aangegeven om bij bedrijven met financiële moeilijkheden soepel te kijken naar de schulden en een eventueel schuldeisersakkoord. Normaal gesproken staat de Belastingdienst vooraan (preferente schuldeiser, 2x zoveel als concurrente schuldeiser) in de spreekwoordelijke rij. In de nieuwe situatie zal de Belastingdienst (tijdelijk) genoegen nemen met hetzelfde percentage als een concurrente schuldeiser. Dit beleid zal gelden tot en met 31 december 2023. Bij een faillissement zal de Belastingdienst haar preferente positie wel behouden.

Oplossingen in de praktijk bij een onderneming in zwaar weer

1. Overweeg om activiteiten te splitsen en eventueel nieuwe opdrachten buiten de structuur onder te brengen, doe dit in overleg met een advocaat op een pauliana te voorkomen.
2. Bekijk eens of het mogelijk is of schulden kunnen worden omgezet in aandelenkapitaal. Alternatief is dat de crediteur de kwijtgescholden vordering omzet in een achtergestelde lening. Bij een aandeelhouderswisseling van meer dan 30% komt soms het compensabele verlies te vervallen, let hierop.
3. Bekijk of het mogelijk is dat een mogelijke koper de schulden (en zekerheden) van de bancaire instelling overneemt en vervolgens de onderneming langzaam saneert.
4. Overweeg om een slecht draaiende bv uit de fiscale eenheid voor de omzetbelasting te ontvoegen. Dit in verband met mogelijke interne aansprakelijkheden voor de correctie vooraftrek btw. Dit moet ruim voor de insolventie plaatsvinden en moet ook schriftelijk aan de inspecteur worden gemeld (artikel 43 invorderingswet). Ontvoeging kan tot complicaties aanleiding geven, laat u hierover adviseren.
5. Ontvoeg de slecht draaiende bv uit de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting, dit om te voorkomen dat er winst ontstaat bij de moedermaatschappij als crediteuren niet worden betaald (vermogenswinst). Probleem is dat er snel sprake is van een ontvoeging in het zicht van ellende (liquidatie). Schulden van de te ontvoegen bv moeten gewaardeerd worden op de lagere waarde (artikel 15aj Wet Vennootschapsbelasting).
6. Crediteuren die de vordering niet geheel voldaan krijgen kunnen een deel van de btw terugvragen. Bij een omzetting in aandelen kan de omzetbelasting niet worden teruggevraagd.

Waar kunnen wij ondernemers met continuïteitsproblemen mee helpen?

Ons team helpt regelmatig ondernemers in zwaar weer. In overleg met een advocaat wordt dan gekeken naar de mogelijkheden en onmogelijkheden van een sanering, doorstart of verkoop. Wij zullen hierbij diverse gesprekken met schuldeisers, banken en de Belastingdienst overnemen en volgens een stappenplan proberen rust in de onderneming te krijgen zodat er tijd is voor de juiste en passende beslissingen.

DJ