Bestuurdersaansprakelijkheid en Belastingdienst

Wij adviseren regelmatig ondernemers die in zwaar weer zitten. In dit artikel een toelichting omtrent de fiscale bestuurdersaansprakelijkheid. Wilt u een vrijblijvende afspraak? Bel of mail gerust !

Als een ondernemer / B.V. in financieel moeilijke tijden terecht komt moeten er lastige keuzes worden gemaakt, vaak ook onder tijdsdruk.
Achteraf zal dan blijken of dit de juiste keuzes waren. Hierbij komt de ondernemer ook nog in een juridisch mijnenveld terecht. Wie mag hij betalen? Is er sprake van bestuurdersaansprakelijkheid? Is er sprake van een Pauliana?
Wat is de positie van de Belastingdient? Etc.

Een bestuurder van een B.V. (vaak de DGA) loopt een groot risico dat hij / zij bij de gemaakte keuzes aanloopt tegen een bestuurdersaansprakelijkheid welke bij een faillissement door de Belastingdienst wordt ingezet. De bestuurder / DGA kan dan in privé aansprakelijk worden gesteld voor omzetbelasting- en loonbelastingschulden.

Betalingsonmacht belastingschulden bij faillissement

De belastingdienst heeft een sterke positie bij een faillissement en kan vrij eenvoudig de bestuurder aansprakelijk stellen via artikel 36 invorderingswet, de bestuurdersaansprakelijkheid. Op basis van dit artikel is de bestuurder hoofdelijk (in privé) aansprakelijk voor (onder meer) de omzetbelasting en loonbelastingschulden van de rechtspersoon. Als er niet tijdig betalingsonmacht is gemeld bestaat er (op grond van artikel 36 lid 4 invorderingswet). Dus als er niet tijdig en op de juiste wijze is gemeld is de bestuurder in principe in privé aansprakelijk voro diverse belastingschulden van de rechtspersoon, dit is slechts anders als de bestuurder aannemelijk maakt dat het niet of niet juist melden niet aan hem of haar te wijten is. Dit is in de praktijk een redelijk onmogelijke opgave. Dit heeft tot gevolg dat de boef en de bonafide bestuurder beide in prive kunnen worden aangesproken voor (diverse) belastingschulden van de rechtpersoon. Maar er is hoop voor de bonafide bestuurder !

Bonafide bestuurder en bestuurdersaansprakelijkheid

In de basis is de bestuurder niet aansprakelijk voor schulden van de BV (rechtspersoon). Voor de belastingschulden staat er een belangrijke uitzondering in artikel 36 invorderingswet. Al met al, niet melden of niet juist melden en de bestuurder is aansprakelijk in privé. In 2009 heeft de adviseur van de Hoge Raad dat dit (het niet tijdig melden) tot oneerlijke (onevenredige) situaties zou kunnen leiden bij bonafide bestuurders. De Hoge Raad ging hier in 2011 nog aan voorbij (de wet is de wet). De melding betalingsonmacht dient te worden gedaan binnen 2 weken nadat de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of te zijn voldaan. Bij een naheffingsaanslag kan er geen tijdige melding betalingsonmacht meer plaatsvinden. Dit onweerlegbare bewijsvermoeden is in de volksmond oneerlijk, in het recht is sprake van strijdigheid met het communautaire evenredigheidsbeginsel. In het arrest van de Hoge Raad op 6 oktober 2023 komt de Hoge Raad terug op haar eigen arrest uit 2011. In sommige gevallen (bijvoorbeeld een naheffingsaanslag) is het onmogelijk dat de bestuurder het vereiste bewijs zal kunnen leveren dat het niet aan hem of haar te wijten is dat geen of niet op de juiste wijze een melding betalingsonmacht is gedaan. De bestuurderaansprakelijkheid in prive is dan dus niet te voorkomen, zelfs als sprake is van een eerlijke / bonafide bestuurder. Er worden nu door de Hoge Raad (prejudiciële) vragen gesteld of het (unierechtelijke) evenredigheidsbeginsel zich hiertegen verzet. Deze zaak richt zich op de omzetbelasting, de toekomstige vervolg vraag zal zijn of de loonheffing hiermee in lijn mag worden gezet.

Positie Belastingdienst bij faillissement

Als een bestuurder / DGA beslist om andere schuldeisers wel te betalen en de Belastingdienst niet, dan is de Belastingdienst al snel van mening dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De Belastingdienst is hierbij van mening dat haar vorderingen voorgaan op de overige schuldeisers. Dit is echter niet altijd zo, zie hiertoe een arrest van de Hoge Raad dat in april 2019 is verschenen.

De fiscus is een ‘preferente schuldeiser’. Ontvangers merken het onbetaald laten van belastingschulden ten gunste van andere schuldeisers al snel aan als kennelijk onbehoorlijk bestuur en zullen in een dergelijk geval de bestuurder daarvoor aansprakelijk stellen. Dat is zeker niet altijd terecht, zo bevestigde de Hoge Raad in zijn arrest van 12 april 2019.

Hoe werkt de bestuurdersaansprakelijk voor belastingschulden?

Melding betalingsonmacht

Bestuurders van rechtspersonen (VPB-plichtige lichamen) kunnen persoonlijk (hoofdelijk) aansprakelijk worden gesteld voor niet betaalde loonbelasting en omzetbelasting van de rechtspersoon (artikel 36 invorderingswet). De bestuurder kan dit in eerste aanleg voorkomen door tijdig (binnen 2 weken nadat de belasting moest worden betaald) en schriftelijk haar betalingsonmacht te melden. Als dan uiteindelijk de belastingen niet worden betaald, dan moet de Belastingdienst aannemelijk maken dat het niet betalen van de schulden aan de (feitelijk) bestuurder / DGA van de rechtspersoon heeft gelegen (kennelijk onbehoorlijk bestuur).

Geen melding betalingsonmacht

Wij zien steeds vaker dan bestuurders / DGA's vergeten om op de juiste wijze en tijdig de betalingsonmacht te melden. Dit maakt de bewijslast voor de bestuurder / DGA lastiger. Er bestaat dan namelijk een (wettelijk) vermoeden dat er sprake is van onzorgvuldig gedrag (kennelijk onbehoorlijk bestuur).

Belastingdienst, schuldeiser of werknemers betalen?

De bestuurder moet dagelijks bekijken wie hij kan betalen. Worden werknemers niet betaald, dan lopen ze wellicht weg en als leveranciers niet worden betaald, wordt er niet meer geleverd. Als de Belastingdienst niet wordt betaald, kan er wellicht een aansprakelijkheid in privé ontstaan en / of wordt er beslag gelegd. Elke keuze kent dus zijn voor- en nadelen.

Maar als nu een werknemer (of leverancier) wel wordt betaald en de Belastingdienst niet, is dit dan onbehoorlijk of fout? In 2010 heeft de Hoge Raad al bepaald dat een bestuurder zelf mag bepalen wie hij wel en niet gaat betalen. Een aantal jaren later heeft de Hoge Raad een nuance aangebracht, in 2017: de bestuurder moet bij de genomen beslissing wel logisch (weldenkende ondernemer) blijven nadenken. Belangrijk hierbij is dat de bestuurder in het belang van de rechtspersoon moet blijven denken als hij schulden gaat betalen. Doet hij dit niet, dan moet de Belastingdienst (bij een tijdige melding) aannemelijk maken dat de bestuurder een ernstig (en persoonlijk) verwijt kan worden gemaakt.

Dit is vaak het grijze gebied waar veel over wordt geschreven en nagedacht. Aan de ene kant heeft de bestuurder een redelijk vrije keuze, maar aan de andere kant is er een grijs gebied binnen deze keuze. Als een bestuurder leveranciers en werknemers wel heeft betaald maar wist dat het bedrijf "kapot" zou gaan, dan heeft hij de Belastingdienst een spreekwoordelijke "loer" gedraaid. Dan is de bestuurder dus aansprakelijk (in privé). Hierbij komen de volgende problemen:

De rechter en de Belastingdienst oordelen achteraf wat "weldenkend was" in een erg dynamische tijd.
Achteraf blijkt dat de rechtspersoon failliet gaat, maar op dat moment kan dit nog onduidelijk zijn.
Wat zou een andere ondernemer doen? Wat is dan een weldenkende ondernemer?

Als een bestuurder heeft besloten om de rechtspersoon failliet te laten gaan en hierbij de schuldeisers wel te betalen en de Belastingdienst niet, dan zal de Belastingdienst de bestuurder met succes privé aansprakelijk kunnen stellen.

Noot fiscaal jurist inzake bestuurdersaansprakelijkheid

Een bestuurder in zwaar weer moet zich laten adviseren door een advocaat en fiscaal jurist. Dat er moeilijke keuzes moeten worden gemaakt staat vast. Gelukkig heeft de bestuurder (ook op fiscaal gebied) de vrijheid om leveranciers / overige schuldeisers wel te betalen en de Belastingdienst niet. Wel moet op dat moment goed en schriftelijk worden vastgelegd hoe de keuze is gemaakt. Als een bestuurder aansprakelijk wordt gesteld (en tijdig een schriftelijke melding heeft gedaan), dan moet de Belastingdienst van goede huize komen en haar besluit uitgebreid en zorgvuldig motiveren.

Vragen ? Stuur een email.