Fiscale boete is strafrecht

Wie een overtreding of misdrijf begaat, kan strafrechtelijk worden vervolgd. Ook in het belastingrecht kun je van alles fout doen dat kan worden bestraft. Het overgrote deel van die belastingzaken wordt buiten het strafrecht gehouden. Alleen de zware gevallen komen nog bij de strafrechter. Dat is vooral gedaan omdat anders het strafrechtelijke apparaat vastloopt.

Fiscale boete of verbeurdverklaring

Een (fiscale of geld) boete is niet aftrekbaar (artikel 3.14 lid 1 onder c Wet IB). Het kan namelijk niet zo zijn dat een straf minder pijn doet doordat de boete aftrekbaar is. Ook boetes, kosten en lasten die hiermee (of met een misdrijf) samenhangen zijn niet aftrekbaar (mits belastingplichtige onherroepelijk is veroordeeld). Uit de wet, de wetsgeschiedenis en enkele uitspraken van rechters volgt echter wel dat verbeurdverklaringen gewoon aftrekbaar zijn. De verbeurdverklaring is een straf (sanctie) in het strafrecht waarbij de rechter bepaalt dat de belastingplichtige de (veroordeelde) eigendom over een voorwerp (of geld) verliest en waarbij de staat die eigendom verkrijgt. Als het voordeel wordt belast en dit voordeel wordt afgenomen dan is het (financieel) logisch dat dit aftrekbaar is (artikel 3.14 lid 3 wet IB). Aftrek zal plaatsvinden in het jaar waarin de ontneming feitelijk heeft plaatsgevonden. Tot zover is het helder.

In een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam d.d. 15 mei 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:3208) oordeelde deze belastingkamer echter anders. Het Gerechtshof stelde dat de verbeurdverklaring - onder omstandigheden - niet aftrekbaar was omdat deze samenhangt met criminele kosten (artikel 3.14 lid 1 onderdeel d wet IB). Dit is echter "onder omstandigheden". Omdat de Hoge Raad er verder niks mee deed is het nog gissen hoe dit moet worden gezien. Het lijkt erop dat een verbeurdverklaring niet aftrekbaar is deze moet worden gezien als een (punitieve) straf of sanctie. Een normale verbeurdverklaring (ontnemingsactie) is dus gewoon aftrekbaar omdat deze moet worden gezien als de voldoening van straf (geldbedrag).

Fiscale boete is een straf, dus waarborgen EVRM

Tot 1998 noemden we een fiscale sanctie een verhoging van de belasting en daarna wat het echt is: een boete. Al sinds 1985 oordeelt onze Hoge Raad dat het opleggen van een boete wordt aangemerkt als het instellen van een strafvervolging in de zin van artikel 6 EVRM (het recht op een eerlijk proces met allerlei waarborgen). Eén van die waarborgen ligt in het bewijs dat geleverd moet worden om een boete te mogen opleggen.

Standpunt kennisgroep belastingdienst

Het beleid van de belastingdienst inzake het instellen van een schuldonderzoek bij een boete is openbaar gemaakt in augustus 2023. Er is verzocht om openbaarmakeing van alle interne stukken waarin vastlegging heeft plaatsgevonden over het beleid met betrekking tot het (zuivere) schuldonderzoek (ad titel 5.2 AWB). In dit stuk vindt u werkinstructies, interne memo's, standpunten, notulen van vergaderingen etc. Het stukken kunt u hier raadplegen. Een aantal zaken vallen op:

Voor de matiging van een boete wordt ook naar het huidige gedrag gekeken
Voor verzuimboetes is minder ruimte voor responsief handhaven
Vragen stellen over de boete toegestaan maar belastingplichtige kan zich beroepen op zijn zwijgrecht (artikel 5:10a AWB)
Hoe moet een onderzoek inzake DGA salaris plaatsvinden
Stappenplan inzake opleggen van een boete
Hoe werkt het schuldonderzoek
Wanneer melding mogelijke fraudezaak

Nieuws 2023 inzake protocol AAFD

Het Protocol AAFD staat voor Protocol aanmelding en afdoening van fiscale delicten en delicten op het gebied van douane en toeslagen. Omdat fiscale delicten vaak zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk kunnen worden afgehandeld, volgt uit artikel 5:44 lid 1 Awb en artikel 243 lid 2 Sv dat het één het ander uitsluit, tot zover de wet (una via beginsel en in verlengde hiervan het ne bis in idem beginsel, dus geen dubbele straf van dezelfde persoon voor hetzelfde feit). Er moet dus een keuze worden gemaakt, of fiscaal "aanpakken" of strafrechtelijk, dit volgt meestal uit het overleg tussen FIOD, OM en de belastingdienst. Voor dit overleg van de "weegploeg" is er sinds 1 juli 2023 een nieuw protocol. In de kern de wijzigingen

Nadeel tenminste € 100.000. Vanaf 1 juli 2023 geldt het ook voor zaken waarin het nadeel onvoldoende bepaalbaar is. Er moet wel sprake zijn van een vermoeden van opzet.
Er is binnen Europa een nieuwe entiteit, het Europees Openbaar Ministerie. Het EOM is een onafhankelijk orgaan van de Europese Unie en onderzoekt en vervolgt strafbare feiten die de financiële belangen van de EU kunnen schaden. Soms zullen zaken dus aan het EOM moeten worden voorgelegd, het AAFD is dan buiten beeld.
AAFD is ook van toepassing voor strafbare feit en uit de Wet op de internationale bijstandsverlening (WIB)
Daarnaast wordt de evolutie van het boete systeem nog benoemd (zoals de deelnemersboete (artikel 67 letter o AWR / artikel 5:1 AWB) en de mogelijkheid om namen van overtreders openbaar te maken (artikel 67 letter r AWR)

Bewijs: aannemelijk maken of overtuigend aantonen

Het is aan de Belastingdienst om met bewijs te komen van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat een boete aan de orde is. Bewijs kent verschillende gradaties, van aannemelijk tot overtuigend aantonen. Deze woorden klinken vrij simpel, maar de achtergrond wordt minutieus opgebouwd. Het lijkt zelfs soms op een woordspelletje, zoals scrabble.

In 2022 sluit de Hoge Raad voor de gradatie van het bewijs opnieuw aan bij artikel 6 EVRM en bij de rechtsregels van de Strafkamer van de Hoge Raad. Bij het bewijs dienen de waarborgen van artikel 6 EVRM in acht te worden genomen. Deze even op een rijtje:

De bewijslast ligt bij de Belastingdienst en de belastingplichtige moet bij twijfel het voordeel van die twijfel worden gegund (lees meer in dit arrest).
Dit betekent dat elk element van een beboetbaar feit alleen kan worden aangenomen als de daarvoor vereiste feiten en omstandigheden buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan. In het belastingrecht noemen wen dat 'doen blijken'.
De desbetreffende feiten en omstandigheden moeten dus overtuigend worden aangetoond (lees meer in dit arrest).

Fiscaal advies en noot fiscaal jurist

De lat voor de bewijslast bij een boete ligt daarmee hoog (en dat is logisch). De Belastingdienst kan de boete niet enkel baseren op andere jaren, aannames, ervaringscijfers, extrapolatie van oudere jaren of branchegegevens.

De rechtspraak van het EHRM laat echter wel toe dat voor het bewijs gebruik wordt gemaakt van vermoedens. Dat gebruik mag er echter niet toe leiden dat de bewijslast wordt verschoven naar de belastingplichtige. Het vermoeden moet redelijkerwijs voortvloeien uit de aanwezige bewijsmiddelen en moet voor elke aanslag op zich worden beoordeeld.

In het arrest uit 2023 volgt de Hoge Raad (jammer genoeg) niet het advies van de Advocaat-Generaal Niessen om een vergrijpboete op een ambtshalve bijgebrachte grond te vernietigen. Volgens de Hoge Raad heeft het gerechtshof hiermee al voldoende rekening gehouden.

Het zwijgen van de belastingplichtige kan alleen bijdragen tot het bewijs voor zover uit de aanwezige bewijsmiddelen reeds een zodanige verdenking voortvloeit, dat die vraagt om uitleg van de belastingplichtige (schreeuwt om een toelichting). Dat zwijgen kan alleen meewegen bij het waarderen van de overtuigingskracht van de andere bewijsstukken. Het is zelf dus geen bewijs. Het kan er wel voor zorgen dat drempel van buiten redelijke twijfel wel wordt gehaald.

Heeft u een boete gekregen of staat er in een (concept-)rapport van een boekenonderzoek een voornemen tot het opleggen van een boete, loont het de moeite om dit voor te leggen aan één van onze deskundigen. In de praktijk zien we dat de Belastingdienst nog niet altijd binnen de strenge normen werkt en te vaak een boete oplegt. Daarnaast kunt u - uitgebreid en op elk moment - inzage vragen in uw boetedossier. Het is veelal verstandig om bij aankondiging van een boete uw medewerking te beperken en eerst een fiscaal deskundige in te schakelen.