Boete aan belastingadviseur

Een belastingadviseur die over de schreef gaat kan zijn lidmaatschap van een beroepsvereniging verliezen (NOB/RB) en strafrechtelijk worden vervolgd. Ook kan de Belastingdienst hem op een openbare zwarte lijst zetten en/of een boete opleggen. Via een zogenaamde deelnemersboete (4e tranche AWB) wordt de belastingadviseur dan gezien als medepleger. Een boete kan worden opgelegd indien sprake is van:

• opdracht geven tot fiscale overtreding
• leiding geven aan fiscale overtreding/activiteiten
• het doen plegen of uitlokken van een overtreding (artikel 67o AWR)
• het medeplegen van een overtreding door advies (zie uitleg Hoge Raad d.d. 14 maart 2023)

Voor een dergelijke boete moet de Inspecteur wel eerst zijn of haar baas om toestemming vragen (paragraaf 2 lid 6 BBBB). Naast een boete kan er aan de belastingadviseur ook een gevangenisstraf worden opgelegd (zie rechtbank Rotterdam, Rechtbank Noord Nederland en Gerechtshof 's Hertogenbosch).

Deelnemersboete aan belastingadviseur

De deelnemersboete wordt steeds vaker opgelegd door de nieuwe wetgeving. In veel gevallen zal de boete niet worden opgelegd en is een goed gesprek met de Belastingdienst nog wel mogelijk. In een aantal twijfelachtige adviezen inzake Malta (Rechtbank Noord Nederland d.d. 10 juni 2021en Gerechtshof Amsterdam d.d. 14 juni 2022) is de boete afgewezen. Bij een slordige interne procedure bij de Belastingdienst (advies inzake Guernsey Ltd's) ging het ook mis (Gerechtshof Den Haag d.d. 2 maart 2022). Ook ging de boete aan een notaris in de prullenbak (Gerechtshof Arnhem Leeuwarden d.d. 23 mei 2018)

Fiscale advisering is een mooi vak

Belastingen zijn leuk en worden steeds leuker. Het is zelfs zo leuk dat wij er ons beroep van hebben gemaakt. Belasting betalen is belangrijk voor de Nederlandse economie, dus noodzakelijk, maar wordt niet altijd als leuk ervaren. Ons werk is dat u "geen cent teveel" gaat betalen.  Wij faciliteren u dus bij uw belastingverplichtingen, dit op deskundige wijze en met de wettekst en jurisprudentie als onze fiscale bijbel. Nu zijn er natuurlijk altijd mensen met een lagere belastingmoraal of mensen met minder kennis of simpelweg belastingadviseurs die slordig werken. Ook zij zoeken de fiscaal meest gunstige weg.

Fiscale boete bij belastingadviseur in brievenbus

In dit artikel behandelen wij een tweetal casussen waarbij er een boete wordt opgelegd aan de belastingadviseur. Naast de boete kan de Belastingdienst ook de naam van de adviseur bekend maken (openbare zwarte lijst ex artikel 67r AWR). In dit artikel behandelen wij een casus waarbij een accountants- en belastingadvieskantoor (PWC voor de liefhebber) een boete van € 300.000 kreeg omdat er bewust of onbewust een foute aangifte vennootschapsbelasting is ingediend en tevens een boete van € 1.000.000 aan een adviseur die een buitenlandstructuur heeft opgezet.

Standpunt kennisgroep belastingdienst

Het beleid van de Belastingdienst inzake het instellen van een schuldonderzoek bij een boete is openbaar gemaakt in augustus 2023. Er is verzocht om openbaarmaking van alle interne stukken waarin vastlegging heeft plaatsgevonden over het beleid met betrekking tot het (zuivere) schuldonderzoek (ad titel 5.2 AWB). In dit stuk vindt u werkinstructies, interne memo's, standpunten, notulen van vergaderingen etc. De stukken kunt u hier raadplegen.  Een aantal zaken vallen op:

• voor de matiging van een boete wordt ook naar het huidige gedrag gekeken;
• voor verzuimboetes is minder ruimte voor responsief handhaven;
• vragen stellen over de boete is toegestaan maar belastingplichtige kan zich beroepen op zijn zwijgrecht (artikel 5:10a AWB);
• hoe moet een onderzoek inzake DGA salaris plaatsvinden;
• stappenplan inzake opleggen van een boete;
• hoe werkt het schuldonderzoek;
• wanneer melding mogelijke fraudezaak.

Boete aan belastingadviseur casus 1

Een belastingadviseur is betrokken bij een structuur waarbij een klant twee rechtspersonen heeft opgericht op Guernsey. Dit is zo bedacht om de discussie over een lucratief belang te voorkomen. Aan de rechtspersonen op Guernsey zijn navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting opgelegd, deze rechtspersonen zijn volgens de Belastingdienst namelijk in Nederland gevestigd. Zowel de rechtbank als het Gerechtshof hebben de boete vernietigd omdat de Belastingdienst zich niet heeft gehouden aan haar eigen interne spelregels. De inspecteur moet namelijk - voor een dergelijke boete - toestemming vragen aan zijn directeur. De directeur is door de inspecteur niet juist/volledig geïnformeerd. Uit het besluit van de directeur moet namelijk het volgende volgen:

1. Welke daderschapsvorm;
2. Welke schuldkwalificatie;
3. Welk boetebedrag;
4. De directeur moet juist en volledig over alle feiten en gronden worden geïnformeerd.

In deze casus wordt de directeur niet juist en onvolledig geïnformeerd over de feiten en gronden. Daarnaast wordt voorwaardelijke opzet niet aannemelijk gemaakt en is van grove schuld geen sprake (wordt niet voldoende onderbouwd). Onder de huidige jurisprudentie zou de inspecteur nog meer moeten bewijzen, volgens de Hoge Raad in 2022 moet voor de aanwezigheid van opzet namelijk overtuigend worden aangetoond (doen blijken) dat hiervan sprake is.   

Boete aan belastingadviseur casus 2

Er komt een aangifte vennootschapsbelasting binnen bij de Belastingdienst. Er is sprake van een vermogenssprong in de aangifte van bijna € 3.000.000. De Belastingdienst stelt eerst telefonisch enkele vragen en wegens uitblijven van een reactie wordt een brief gestuurd. De fiscalist beantwoordt de vragenbrief, maar het vermoeden van belastingontduiking bleef. Vervolgens belt de Belastingdienst maar eens met de FIOD, het gaat immers om een nadeel voor de schatkist van ongeveer € 700.000. De FIOD laat een medewerker een bezoek brengen aan het accountantskantoor en de belastingplichtige, de administratie wordt in beslag genomen. Uit het onderzoek volgt dat het fiscale kantoor haar werk niet goed heeft gedaan, de externe adviseur heeft een fout gemaakt die niet door het fiscale kantoor is opgemerkt (ook niet na vragen van de Belastingdienst). Het Openbaar Ministerie stelt vast dat er een verkeerde voorstelling van zaken wordt gegeven in de beantwoording van de vragenbrief van de Belastingdienst. Omdat de feiten onjuist zijn weergegeven, is er geen sprake van een "fiscaal andere duiding van interpretatieverschil". Het accountantskantoor had dit moeten weten en zien en dat is volgens het OM "zeer ernstig". Belastingplichtige voldoet alsnog de verschuldigde vennootschapsbelasting en de adviseur krijgt een boete van € 300.000. Er worden interne maatregelen genomen bij het accountantskantoor en strafvervolging gaat in het "putje" omdat dit niet nodig wordt gevonden. Het kantoor heeft het vertrouwen van de Belastingdienst op ernstige wijze geschonden, dat is slecht voor adviserend Nederland en doet de samenwerking met de Belastingdienst geen goed.

Noot boete voor belastingadviseur

De belastingadviseur heeft een informatieplicht jegens de Belastingdienst. Wanneer de Belastingdienst vragen stelt over de aangifte vennootschapsbelasting wordt opzettelijk een onjuiste voorstelling van zaken gegeven. Op z'n Nederlands noemen we dit "liegen", omdat het opzettelijk is gebeurd. Het vertrouwen van de Belastingdienst is hiermee beschaamd, temeer omdat de klant onder horizontaal toezicht viel en het een gerespecteerd kantoor betrof.

De belastingadviseur wordt meer en meer de duimschroeven aangedraaid en zoals uit bovenstaande volgt, is dit soms terecht. Fiscalisten konden al bestuursrechtelijk geweigerd worden als vertegenwoordiger (artikel 2:2 Awb) en strafrechtelijk is ook het nodige mogelijk, zoals hier blijkt.  Ook kan een adviseur bestuursrechtelijk worden beboet als hij (met de belastingplichtige) medepleger of medeplichtig is aan een fiscaal vergrijp. Sinds vele jaren moeten adviseurs hun klanten checken (Wwft) en sinds 2020 moeten belastingadviseurs internationale structuren spontaan melden bij de Belastingdienst.

Het is standaard praktijk dat de adviseur (via de geautomatiseerde systemen) aangifte doet voor de klant. Indien die aangifte onjuist blijkt te zijn, kan de adviseur geen fiscale boete krijgen. Recent oordeelde de Hoge Raad (noot 2) dat het een kwaliteitsdelict is, dat alleen gepleegd kan worden door degene die op basis van de wet aangifte moet doen (en dat is de klant zelf, c.q. de bestuurder van de bv). Strafrechtelijke vervolging is echter wel mogelijk (art. 225 Sr: ‘valsheid in geschrift’). Deze route heeft de Belastingdienst in deze casus dus gekozen. Een medepleger (artikel 5:1 AWB) kan echter wel een fiscale boete krijgen, het moet dan wel gaan om een bewuste samenwerking, daarvan was in deze casus geen sprake.

De volgende stap die nog kan worden gezet is de zogenaamde wall of shame.  Als aan de adviseur een fiscale boete is opgelegd, kan diens naam worden gepubliceerd (Artikel 67r Algemene wet inzake rijksbelastingen), met naam en toenaam. De hoogte van de boete en de aard van de boete staan dan voor vijf jaar op de site van de Belastingdienst. Voor een boete is niet vereist dat de adviseur er zelf beter van geworden is. Bovendien hangt hem een ‘beroepsverbod’ boven het hoofd. De schuldige van de benoemde strafbare feiten, in zijn beroepsuitoefening begaan, kan namelijk van de uitoefening van dat beroep worden ontzet (Artikel 69, zesde lid AWR).

Hoe graag wij als fiscaal juristen ook verlost willen zijn van concurrerende ‘rotte appels’, is dit niet de methode. Er zijn al meer dan genoeg (illegale) zwarte lijsten binnen de Belastingdienst. Wij willen geen malafide klanten en via een beetje 'googelen' kan deze klant wel een malafide adviseur vinden.

Wij doen niet mee aan de grote bangmaak-show en gaan vrolijk door met ons werk, naar eer en geweten en hopen dat fiscalisten altijd op grond van vertrouwen met de Belastingdienst overleggen, dat dit soms fout gaat is teleurstellend.

Ik kan mij voorstellen dat een kritische lezer denkt: als er een wall of shame komt met fiscalisten, dan zou er ook een site moeten komen met belastingambtenaren die de wettelijke route niet keurig bewandelen. De Belastingdienst heeft vorig jaar al mensen ontslagen wegens fraude, wellicht dat de Belastingdienst zelf ook een voorzet kan geven voor een dergelijke lijst. Wij zouden namelijk bij sollicitanten graag weten of ze verdacht worden van fraude.

Sinds een aantal jaren is het mogelijk dat vergrijpboetes niet aan belastingplichtige maar aan de medepleger worden opgelegd (artikel 5:1 AWB). Ook kunnen dergelijke boetes worden opgelegd aan doen plegers, uitlokkers of medeplichtigen (artikel 67o AWR). Dit is overgenomen in het strafrecht zodat ook een gevangenisstraf mogelijk is. Tevens kan de medepleger of belastingadviseur - sinds 2020 - aan de schandpaal worden genageld (kamerstuk 35303). Rechters zijn hier gelukkig erg kritisch op (Gerechtshof Den Haag 2 maart 2022). De belastingadviseur wordt hiervan via een voor bezwaar vatbare beschikking op de hoogte gebracht, zodat er nog wel rechtsgangen openstaan. Het is goed dat de belastingadviespraktijk zich bewust is van haar rol in het proces van advisering, zie hiertoe ook de panama papers, iedereen moet immers een fair share betalen.  

Loopt u ook tegen bovenstaande problemen aan, of heeft u een - gewoon - fiscaal probleem, aarzel dan niet en neem contact met ons op.