WHOA en belastingen
Sinds 2021 biedt de wet ondernemingen extra mogelijkheden om een faillissement te voorkomen, de Whoa procedure. Het is om gezonde ondernemingen die een zware schuldenlast hebben en failliet dreigen te gaan te helpen met hun schulden en een reorganisatie. De rechter kan onderhands een akkoord tussen de onderneming en diens schuldeisers goedkeuren, hierdoor worden alle schuldeisers (ook die niet akkoord zijn) gebonden aan dit akkoord, derhalve een dwangakkoord. Kijk hier voor een stappenplan. In dit artikel gaan we nader in op de fiscale merites bij een Whoa procedure.
Whoa en de fiscale positie van de schuldenaar
Bij een Whoa akkoord hoeft de schuldenaar niet al zijn schulden te betalen. Dit zal betekenen dat er "winst" wordt gemaakt, de onderneming of rechtspersoon wordt immers rijker door de kwijtschelding. De fiscale winst en/of het belastbare inkomen van de onderneming / ondernemer zal dus toenemen. Als de ondernemer over de winst belasting zou moeten betalen heeft de Whoa veel minder zin. Er is daarom - al jaren - een kwijtscheldingswinstvrijstelling in de wet inkomstenbelasting en wet op de vennootschapsbelasting opgenomen. Deze vrijstelling voorkomt dat er belasting moet worden betaald als gevolg van een zakelijke kwijtschelding van schulden. Er gelden wel voorwaarden:
- Schuldeiser moet rechten prijsgeven: als een schuldeiser alle of een deel van de schulden prijsgeeft (vrijwillig of niet) kan de regeling worden toegepast
- Zakelijke kwijtschelding: er mag geen persoonlijk motief spelen bij de kwijtschelding (bijvoorbeeld binnen de familie).
- Rechten zijn niet te verwezenlijken: de schuldeiser moet op redelijke en zakelijke gronden tot zijn besluit tot kwijtschelding komen. Inning van schulden is kansloos en/of heeft geen zin. Bij een Whoa traject wordt hieraan al snel voldaan.
Het is verstandig om het Whoa traject en de kwijtschelding te overleggen met de belastingdienst, wij kunnen u hierbij prima en vlot begeleiden.
Verrekenbare verliezen en kwijtscheldingswinst
De kwijtscheldingswinstvrijstelling geldt enkel met betrekking tot de winst (voordelen) die zijn of worden behaald door de kwijtschelding en voorzover deze hoger zijn dan de verrekenbare verliezen binnen de onderneming (of bij de ondernemer). De kwijtscheldingswinstvrijstelling is opgenomen in de inkomstenbelasting (IB ondernemers) en ook in de vennootschapsbelasting (rechtspersonen). De regeling in de Vennootschapsbelasting is in 2022 aangepast, verliezen kunnen worden verrekend met de winst van het vorige boekjaar en/of de winsten in de toekomst (onbeperkt). De omvang is ook beperkt, er is maximaal € 1.000.000 te verrekenen (plus 50% van de winst die meer bedraagt dan € 1.000.000). Voor een voorbeeld, lees dit artikel.
Whoa en de fiscale positie van de schuldeisers
De schuldeiser zal een deel van zijn vordering moeten kwijtschelden en zal hierdoor een verlies leiden. Bij ondernemers is dit verlies veelal aftrekbaar, tenzij de vordering / lening onder onzakelijke gronden is aangegaan, alsdan is het verlies niet aftrekbaar. Bij particulieren is aftrek niet aan orde (box 3) niet.
Positie belastingdienst bij Whoa verzoek
De belastingdienst is niet zomaar een schuldeiser, zij heeft ruimere verhaalsmogelijkheden en voorrechten. Dwangbevelen kunnen worden uitgevaardigd zonder tussenkomst van de rechter. Ook heeft de belastingdienst meer rechten bij de uitwinning via beslag. Bij een Whoa verzoek kan deze worden afgewezen door een schuldeiser als hij/ zij door het besluit slechter af is dan bij een reguliere vereffening van het vermogen van de schuldenaar. Omdat de belastingdienst zich kan beroepen op haar betere (voorrangs) positie kan dit bij deze verhouding sneller spelen. De komende periode zal moeten blijken hoe de belastingdienst zich gaat opstellen bij Whoa procedures en aanvragen. Het beleid van de belastingdienst is vastgelegd in de leidraad invordering. Basis van deze leidraad is dat de Belastingdienst bij een uitkering het dubbele krijgt t.o.v. reguliere schuldeisers. Bij een Whoa procedure zal een reguliere ondernemer tenminste 20% moeten ontvangen, de belastingdienst derhalve 40%. Dit percentage is veelal niet te realiseren. In een kamerbrief uit 2021 is echter al aangegeven dat de belastingdienst een verzoek welwillend zal beoordelen. In een procedure bij de Rechtbank Noord Nederland d.d. 19 februari 2021 is deze welwillendheid al een beetje zichtbaar (MKB schuldeisers kregen iets minder dan de Belastingdienst). Ook in een latere procedure bij de Rechtbank Gelderland d.d. 10 maart 2021 wordt dit nog eens helder omschreven.
Advies fiscaal jurist inzake Whoa en belastingen
De Whoa is relatief nieuw en zal de komende jaren haar nut moeten gaan bewijzen. De procedure is complex en een deskundige advocaat is noodzakelijk. De fiscale merites en de onderhandelingen met de belastingdienst maken een goede samenwerking tussen de fiscaal jurist en de advocaat wenselijk. De Whoa kan ondernemers in zwaar weer de helpende hand bieden om zo hun schuldenlast te verminderen. Ook bij ondernemers met contractuele problemen (huurovereenkomsten) kunnen problemen worden opgelost. De belastingdienst heeft een stevige positie maar zal zich welwillend opstellen als het verhaal achter de ondernemer klopt en er toekomst kansen zijn. Tot en met 1 oktober 2023 is de belastingdienst nog eenvoudiger te bewegen om akkoord te gaan, recentelijk is bekend geworden dat deze termijn is verlengd tot 1 april 2024 (geen grap) (zie brief d.d. 31 augustus 2023)
