Faillissement B.V. en belastingen

De laatste tijd adviseren wij regelmatig DGA's waarvan een B.V. of de gehele structuur dreigt "om te vallen". Een faillissement van een B.V. vraagt aandacht, tijdig voorsorteren en deskundige begeleiding. De fiscale gevolgen worden vaak niet voldoende in de gaten gehouden. 

Regelmatig adviseren wij DGA's en bedrijven  over nieuwe mogelijkheden en structuren en bij mogelijkheden om een faillissement te voorkomen en / of de schade voor de bestuurder en / of het bedrijf te beperken. Bel gerust voor een vrijblijvende afspraak bij ons op kantoor. U bent zeker van een prettige ontvangst, heldere taal, deskundige fiscaal juristen en geen onduidelijke facturen of verrassingen.

Een faillissement van de B.V.

Een DGA heeft een holdingstructuur en de werkmaatschappij gaat failliet. De schulden kunnen niet meer worden betaald en een schuldeiser vraag het faillissement van de werkmaatschappij aan bij de Rechtbank. Soms vraagt de DGA zelf het faillissement aan, voor de gevolgen maakt dit niet uit. Eventueel kan de DGA een doorstart overwegen, edoch dit is altijd onzeker (curator en rechter-commissaris moeten hier immers mee instemmen).

Bij een faillissement van een B.V. gaat de DGA (in privé) niet failliet. In een aantal situaties loopt de DGA echter wel een risico. De belangrijkste risico's zijn:

1. Aansprakelijkheidsstelling door de curator (of schuldeisers) (bijvoorbeeld door niet voldaan aan stortingsplicht of onbehoorlijk bestuur).
2. Aansprakelijkheid voor belastingschulden.
3. Rekening-courantvorderingen van de werkmaatschappij / holding op de DGA.
4. Borgstelling bij de bancaire instelling.

Als de werkmaatschappij failliet gaat, zal de Rechtbank een curator in de buurt aanwijzen. Deze curator zal zich meestal nog dezelfde dag melden bij de DGA. De DGA krijgt een lijst met vragen en moet deze binnen een paar dagen beantwoorden. De curator zit er primair voor de schuldeisers. Zorg ervoor dat u de administratie (voor het faillissement) op orde heeft.

Aansprakelijkheid DGA bij faillissement

Een DGA / bestuurder kan aansprakelijk worden gesteld door de curator. Er moet dan sprake zijn van een (kennelijk) gebrekkige of onbehoorlijke taakvervulling. Voorbeelden hiervan zijn:

1. Administratie is niet op orde.
2. Verwijtbaar gedrag bij de bestuurder (slecht ondernemen / beslissingen nemen).
3. Betalingsonmacht is niet tijdig gemeld bij de Belastingdienst.
4. Er zijn - in het zicht van het faillissement - transacties verricht die schuldeisers hebben benadeeld (pauliana).
5. De publicatiestukken zijn te laat ingediend bij het handelsregister.

Faillissement en vennootschapsbelasting

• Liquidatieverlies: Bij de liquidatie van een deelneming (minimaal 5% belang) kunt u een liquidatieverlies nemen in de holding. Als de liquidatie-uitkering lager is dan hetgeen u voor de deelneming heeft opgeofferd (betaald), dan is dit verlies aftrekbaar in de holding (als liquidatieverlies). Het verlies is aftrekbaar als de vereffening van de liquidatie is voltooid. Als een faillissementsafwikkeling lang duurt, dan kan ook pas later het liquidatieverlies worden genomen. Het feit dat de curator zou stellen dat alle betrokken schuldeisers niets zullen ontvangen bij liquidatie maakt dit niet anders, derhalve eerst vereffenen en dan liquidatieverlies nemen.
• Fiscale eenheid vennootschapbelasting: Als de holding en de werkmaatschappij zijn ondergebracht in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (holding heeft minimaal 95% van de aandelen in de werkmaatschappij en er is een verzoek tot fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting ingediend bij de Belastingdienst, waarbij er een beschikking is afgegeven), kan er een probleem ontstaan. Voor de Belastingdienst is er sprake van één belastingplichtige. Voordeel van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting is dat er 1 aangifte vennootschapsbelasting wordt ingediend en dat onderlinge resultaten (holding en werkmaatschappij) met elkaar mogen worden verrekend. Als de werkmaatschappij failliet gaat (en uiteindelijk wordt ontbonden), kan er fiscale winst ontstaan omdat bepaalde schulden niet hoeven te worden betaald resp. kunnen worden betaald (of worden kwijtgescholden). De bate / winst wordt belast bij de holding. Een ontvoeging in het zicht van liquidatie of een faillissement zal in de praktijk zelden werken (anti-misbruikbepaling in de Wet op de Vennootschapsbelasting).

Faillissement en omzetbelasting

Veel structuren met een holding en werkmaatschappij vormen een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. Hiervan is sprake als de holding en de werkmaatschappij een financiële, organisatorische en economische eenheid vormen. Voordeel is dat over onderlinge diensten (zoals management fee) geen omzetbelasting (hierna BTW) in rekening hoeft te worden gebracht. Tevens doen beide B.V.'s maar 1 keer aangifte voor de omzetbelasting. Eenvoud is derhalve het grootste voordeel.

Het belangrijkste nadeel is dat de B.V.'s die zijn opgenomen in de fiscale eenheid voor de omzetbelasting ook onderling aansprakelijk zijn voor BTW-schulden. Als een B.V. binnen de fiscale eenheid failliet gaat, ontstaat er vaak een BTW-claim. Bij een faillissement van de werkmaatschappij wordt de fiscale eenheid tussen de holding en de werkmaatschappij verbroken. De holding blijft echter wel aansprakelijk voor BTW schulden (naheffingen, rente en boetes) van de werkmaatschappij. Dit geldt enkel voor BTW-schulden die betrekking hebben op de periode voorafgaande aan het faillissement. De curator is na het faillissement verantwoordelijk voor het indienen van de aangiften (en het afdragen van de BTW).

Het grootste risico is dat u voorafgaande aan het faillissement BTW heeft teruggevraagd maar de facturen niet heeft betaald. De BTW is dan ten onrechte teruggevraagd. 

Werknemer en faillissement

Een werknemer leent geld aan zijn werkgever omdat de bank weigert geld aan de B.V. te lenen. De B.V. gaat vervolgens failliet en de werknemer is zijn geld kwijt. De werknemer wil de lening (niet ontvangen bedrag) in zijn aangifte Inkomstenbelasting aftrekken (als negatief loon). Volgens de Hoge Raad d.d. 10 januari 2014 is een dergelijk verlies voor de werknemer niet aftrekbaar. Voor de liefhebber, het Gerechtshof in Arnhem heeft op 28 augustus 2012 anders beslist, maar deze uitspraak is dus ingehaald door de genoemde uitspraak in cassatie van de Hoge Raad.

Bodembeslag / bodemvoorrecht Belastingdienst en faillissement

De Belastingdienst heeft een supervoorrecht bij faillissementen. Op grond van artikel 21 invorderingswet heeft de Belastingdienst een voorrecht op alle goederen van de belastingplichtige. De Belastingdienst zou zichzelf hiermee bij voorrang op het gehele vermogen van de belastingplichtige kunnen richten. In de praktijk gaan zekerheidsrechten (hypotheek en pandrecht) voor dergelijke rechten, maar artikel 21 (lid 2) invorderingswet maakt hierop een belangrijke uitzondering. Voor omzetbelasting en loonbelasting gaat het recht van de Belastingdienst boven het zogenaamde stil pandrecht (op roerende zaken die op de bodem van belastingplichtige staan). Op zaken die zich op de bodem van belastingplichtige bevinden heeft de Belastingdienst dus vaak een sterker / beter recht dan de bancaire instelling (met pandrecht) / schuldeisers. Ook schuldeisers die onder eigendomsvoorbehoud hebben geleverd staan door het recht van de Belastingdienst aan de zijlijn te kijken.

In een uitspraak van de Hoge Raad d.d. 11 april 2014 ging het voor de schuldeiser de goede kant op. B.V. X is eigenaar van een bedrijfspand en de inventaris. B.V. Y huurt het bedrijfspand en de inventaris van B.V. X. B.V. Y gaat failliet. De curator heeft de onderneming van B.V. Y voortgezet en de Belastingdienst legt bodembeslag op onder meer de inventaris. Volgens B.V. X is er geen sprake van "bodemzaken" en moet het bodembeslag worden opgeheven. De Hoge Raad is het met B.V. X eens, de Belastingdienst had geen bodembeslag mogen leggen. Een belangrijke reden was dat B.V. Y haar administratie op het perceel (bij B.V. X) had liggen. Deze procedure is gevoerd onder oude wetgeving !