Bestuurdersaansprakelijkheid en faillissement

Een B.V. kan haar belastingschulden niet betalen. De B.V. maakt (rechtsgeldig) melding van deze onmacht om te kunnen betalen (de melding betalingsonmacht). Uiteindelijk gaat de B.V. failliet. Is er sprake van onbehoorlijk bestuur of niet? Volgens het Gerechtshof is er sprake van onbehoorlijk bestuur - ondanks de melding - omdat concurrent schuldeisers wel worden betaald en de Belastingdienst niet.

De procedure over betalingsonmacht en bestuurdersaansprakelijkheid

Holding X B.V. is aandeelhouder van 2 dochter B.V.'s. De activiteiten hebben betrekking op het verzorgen van opleidingen. De dochter B.V.'s gaan in 2011 failliet en maken een doorstart. Deze doorstart is van korte duur. In 2012 kan de dochter B.V. haar belastingschulden niet betalen en doet hierom een rechtsgeldige melding betalingsonmacht. In 2013 gaat de dochter B.V. alsnog failliet. De Belastingdienst krijgt ongeveer € 180.000 aan loonheffingen en BTW niet betaald. Het Gerechtshof is van mening dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur, de reden is:

RO 4.3: handelscrediteuren zijn wel betaald.

Betalingsonmacht belastingschulden bij faillissement

De belastingdienst heeft een sterke positie bij een faillissement en kan vrij eenvoudig de bestuurder aansprakelijk stellen via artikel 36 invorderingswet, de bestuurdersaansprakelijkheid. Op basis van dit artikel is de bestuurder hoofdelijk (in privé) aansprakelijk voor (onder meer) de omzetbelasting en loonbelastingschulden van de rechtspersoon. Als er niet tijdig betalingsonmacht is gemeld bestaat er (op grond van artikel 36 lid 4 invorderingswet). Dus als er niet tijdig en op de juiste wijze is gemeld is de bestuurder in principe in privé aansprakelijk voro diverse belastingschulden van de rechtspersoon, dit is slechts anders als de bestuurder aannemelijk maakt dat het niet of niet juist melden niet aan hem of haar te wijten is. Dit is in de praktijk een redelijk onmogelijke opgave. Dit heeft tot gevolg dat de boef en de bonafide bestuurder beide in prive kunnen worden aangesproken voor (diverse) belastingschulden van de rechtpersoon. Maar er is hoop voor de bonafide bestuurder !

Bonafide bestuurder en bestuurdersaansprakelijkheid

In de basis is de bestuurder niet aansprakelijk voor schulden van de BV (rechtspersoon). Voor de belastingschulden staat er een belangrijke uitzondering in artikel 36 invorderingswet. Al met al, niet melden of niet juist melden en de bestuurder is aansprakelijk in privé. In 2009 heeft de adviseur van de Hoge Raad dat dit (het niet tijdig melden) tot oneerlijke (onevenredige) situaties zou kunnen leiden bij bonafide bestuurders. De Hoge Raad ging hier in 2011 nog aan voorbij (de wet is de wet). De melding betalingsonmacht dient te worden gedaan binnen 2 weken nadat de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of te zijn voldaan. Bij een naheffingsaanslag kan er geen tijdige melding betalingsonmacht meer plaatsvinden. Dit onweerlegbare bewijsvermoeden is in de volksmond oneerlijk, in het recht is sprake van strijdigheid met het communautaire evenredigheidsbeginsel. In het arrest van de Hoge Raad op 6 oktober 2023 komt de Hoge Raad terug op haar eigen arrest uit 2011. In sommige gevallen (bijvoorbeeld een naheffingsaanslag) is het onmogelijk dat de bestuurder het vereiste bewijs zal kunnen leveren dat het niet aan hem of haar te wijten is dat geen of niet op de juiste wijze een melding betalingsonmacht is gedaan. De bestuurderaansprakelijkheid in prive is dan dus niet te voorkomen, zelfs als sprake is van een eerlijke / bonafide bestuurder. Er worden nu door de Hoge Raad (prejudiciële) vragen gesteld of het (unierechtelijke) evenredigheidsbeginsel zich hiertegen verzet. Deze zaak richt zich op de omzetbelasting, de toekomstige vervolg vraag zal zijn of de loonheffing hiermee in lijn mag worden gezet.

Noot fiscaal jurist over onbehoorlijk bestuur

Bij ondernemen hoort risico nemen. Een bestuurder heeft dus een grote mate van vrijheid om dit in te vullen. Als achteraf blijkt dat een beslissing niet juist bleek te zijn, wil dit nog niet zeggen dat de beslissing slecht was. Artikel 36 van de invorderingswet bepaalt dat bestuurders persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de door de B.V. / rechtspersoon te betalen belastingen. Meestal kan de bestuurder deze aansprakelijkheid voorkomen door tijdig de betalingsonmacht te melden.

Soms is een bestuurder - zelfs bij een tijdige melding - aansprakelijk voor de niet betaalde belastingen van zijn B.V. Bij een probleemsituatie is het in ieder geval van belang om tijdig een advocaat en fiscaal jurist op te lijnen. Tevens moet er tijdig melding worden gemaakt van het feit dat belastingen niet tijdig kunnen worden betaald. Daarnaast spelen een aantal zaken:

Zorg voor tijdige publicatie van uw cijfers.
Informeer de bancaire instellingen op een nette en correcte wijze.
Blijf met de Belastingdienst in gesprek.
Betaal niet selectief uw schuldeisers.
Zorg ervoor dat uw administratie op orde is.

Om onbehoorlijk bestuur te voorkomen is het volgende van belang:

Van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, lid 3, van de Wet kan pas worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - gehandeld zou hebben als de aansprakelijk gestelde bestuurder heeft gedaan, hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn als hij handelingen (van structurele aard) heeft verricht waardoor belastingschulden niet worden betaald, dit aldus de Hoge Raad in onderstaande uitspraak
Naar het oordeel van het Hof treft belanghebbende het verwijt dat de belastingschulden van [A] onbetaald zijn gebleven. Gelet op genoemde structurele, slechte financiële omstandigheden en het (oplopende) bedrag aan belastingschulden van [A] had geen redelijk denkend bestuurder zo gehandeld als belanghebbende heeft gedaan.