Waardering onderneming bij echtscheiding

Vrijwel wekelijks zijn wij verwikkeld bij echtscheidingen waarbij een ondernemer of DGA (met zijn bedrijf) betrokken is. Veelal adviseren wij hierbij de 'niet-ondernemer'. Het waarderen van een bv of onderneming en het vaststellen van het inkomen zijn vaak voorkomende discussies. In dit artikel kijken wij naar de waardering van de onderneming. Bij huwelijkse voorwaarden (met verrekenbeding) is er ook vaak discussie over de opgepotte winsten binnen de onderneming of bv. Meestal komen de advocaten tot de conclusie dat deze winsten tot de huwelijksgemeenschap behoren, dit zal vaak veel discussie opleveren.

Waarderingsmethoden aandelen bv of onderneming bij echtscheiding

Meestal wordt er door rechters gekeken naar de intrinsieke waarde methode (lekker eenvoudig) of de DCF-methode (veelal gebruikt bij grotere ondernemingen). Steeds vaker zien we ook dat de onderneming (of bv) wordt gewaardeerd op de intrinsieke waarde (zichtbaar eigen vermogen te vermeerderen met stille reserves / goodwill). De intrinsieke waarde wordt dan verhoogd met 4x of 5x de reeds gerealiseerde EBITDA (winst voor belastingen + afschrijving). Probleem is vaak hoe er rekening moet worden gehouden met de toekomstige winstverwachting. Zoals van Dale zegt, goodwill is de contante waarde van de toekomstige overwinst!

Procedure rechtbank of gerechtshof bij waarderen onderneming

In de basis bepalen partijen hoe een onderneming moet worden gewaardeerd (Gerechtshof 2010). Meestal wordt dan door de rechtbank een deskundige benoemd (kosten al vlot € 10.000 en meer) die dan vervolgens de onderneming of de aandelen in de bv zal waarderen. De advocaten zullen dan afspraken moeten maken over:

• Peildatum
• Waarderingsmethode
• Is er sprake van persoonlijke goodwill?
• Hoe stille reserves bepalen?
• Aandachtspunten waardering
• Going concern waarde, hoe bepalen?
• Welke route wordt gevolgd en welke informatie is wenselijk?
• Kortingen of discount i.v.m. minderheidsbelang van toepassing?
• Rekening houden met incidenten (zoals corona)
• Deze onderdelen worden vaak tijdens een (regie-)zitting besproken, soms is hier ook de waarderingsdeskundige bij aanwezig?

Persoonlijke goodwill bij waardering onderneming en echtscheiding

Vaak is er discussie over persoonlijke goodwill van de ondernemer. Dit zorgt er meestal voor dat het bedrijf (of de aandelen) lager wordt gewaardeerd (namelijk intrinsieke waarde). De vrije kasstroom en potentiële winst komen dan voort uit de deskundigheid en het specialisme van de persoon / ondernemer. De winst wordt dus door hem of haar gerealiseerd als persoon. Dit speelt vaak bij kleinere MKB-bedrijven en specialistische beroepen (zoals advocaten, medici, notarissen, etc.). De centrale vraag hierbij is of een koper de winst in stand kan houden als de onderneming wordt verkocht. Is het antwoord hierop 'nee', dan is sprake van persoonlijke goodwill. Een koper zou dan niet bereid zijn om te betalen voor de winstgevendheid of het rendement van de onderneming.

Hoe werkt de intrinsieke waarde methode bij een echtscheiding

De basis bij de berekening van de intrinsieke waarde methode is de jaarrekening (balans) van de bv of onderneming. Het eigen vermogen is het uitgangspunt. Als bepaalde activa een hogere waarde hebben (materiële vaste activa, voorraden, bedrijfspand, onderhanden werk, etc.), dan moet hiermee rekening worden gehouden, dit noemen we de stille reserves.

Aandachtspunten

• Als er sprake is van stille reserves, moet ook rekening worden gehouden met de belastingheffing over deze stille reserves (de zogenaamde belastinglatenties).
• Als er nog compensabele verliezen zijn (en of tarieven de komende jaren stijgen of dalen), wordt hiermee rekening gehouden.
• Er zal discussie ontstaan over de belastinglatentie als deze over enkele jaren moet worden betaald. Moet deze contant worden gemaakt of niet en, zo ja, tegen welke rente? Als de belastingheffing over tientallen jaren zou moeten worden betaald, ligt het voor de hand om deze lager (contante waarde) vast te stellen. De jurisprudentie en doctrine is hierover wisselend.
• Moet immateriële vaste activa gewaardeerd worden of afgeboekt?

Bij deze methode wordt geen rekening gehouden met de winstgevendheid en vrije kasstromen in de toekomst. Dit moet dan in combinatie worden gezien met de vrije kasstromen bij de DGA en / of ondernemer die hieruit ook (partner-)alimentatie moet betalen. Een beste rekensom, waarbij het beste een fiscaal jurist of accountant kan worden ingeschakeld. Dit in combinatie met een gespecialiseerde advocaat, omdat uit de kasstromen de draagkracht van de ondernemer kan worden bepaald.

Hoe werkt de DCF (Discounted Cashflow) methode bij een echtscheiding

De Belastingdienst gaat vrijwel altijd uit van de (complexe) DCF-methode. De waardering is gestoeld op de toekomstige vrije kasstromen (resultaten) van de onderneming. Deze methode is complex en veelal is de waardering veel te hoog (terugverdienen koopsom / waarde duurt te lang). In het kader van dit artikel gaat het te ver om de DCF-methode verder uit te werken, dit is specialistenwerk en op diverse internetsites is hierover wel informatie te vinden. Kijk voor een toelichting van de DCF-methode bij een echtscheiding eens naar deze uitspraak van 12 november 2013 van Hof Arnhem - Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2013:8550).

Aandachtspunten

• Wat is de peildatum en welke begroting wordt genomen (zie hierna)?
• Moet er nog veel worden geïnvesteerd?
• Hoe zal het werkkapitaal zich de komende jaren ontwikkelen?

Hoe werkt de rentabiliteitsmethode bij een echtscheiding

Naast de DCF-methode zie ik in onze praktijk soms ook de rendements- of rentabiliteitsmethode voorbij komen. De in het verleden behaalde resultaten worden hierbij genormaliseerd (ontdaan van incidenten (kosten en omzet) of niet-zakelijke inkomsten of kosten, zoals niet marktconforme salarissen). Bij de rentabiliteitsmethode wordt de lijn uit het verleden doorgetrokken naar de toekomst. Veelal wordt gesteld dat de investeringen binnen de onderneming gelijk zijn aan de afschrijvingen, dit moet echter wel goed worden beoordeeld. Deze methode is een stuk eenvoudiger.

Waarde onderneming, winstgevendheid en partneralimentatie

De waarde van de onderneming wordt meestal hoger vastgesteld dan de intrinsieke waarde. In deze waardering zijn echter ook de toekomstige winsten opgenomen, terwijl deze toekomstige winsten ook worden meegeteld bij de draagkracht van de DGA.

Samenhang waarde onderneming en alimentatie

Een veelbesproken onderwerp is de samenhang tussen het inkomen van de DGA, dat enerzijds is gebruikt in de waardering op basis van de DCF-methode en anderzijds als draagkracht van de DGA is meegenomen. Zowel uit publicaties van waarderingsdeskundige Ir. I. Massart RV, ‘Ondernemingsvermogen, privévermogen en alimentatie bij echtscheiding een (on)samenhangend geheel?’ In een uitspraak van het Gerechtshof uit 2011 (ECLI:NL:GHSGR:2011:BR3775) wordt duidelijk dat bij de waardering van de onderneming rekening moet worden gehouden met de partneralimentatie die de DGA moet betalen. Dit geld is immers niet meer als vrije kasstroom in de toekomst beschikbaar.

Belastinglatentie bij waardering onderneming en echtscheiding

Bij een waardering van een bv of onderneming moet alles worden gewaardeerd op de werkelijke waarde per peildatum. Omdat er (in de toekomst) ook nog een keer belasting moet worden betaald, wordt er bij de waardering van een onderneming ook rekening gehouden met deze (toekomstige) belastingschulden. Dit gaat veelal om inkomstenbelasting (box 1 of box 2) en om vennootschapsbelasting (bij een bv over stille reserves).

Een latente belastingschuld is een schuld die nog niet direct hoeft te worden betaald. Deze schuld zal echter in de toekomst (wellicht) wel verschuldigd zijn.

Er is al lang discussie over de 'waarde' van belastingschulden. In de doctrine, jurisprudentie en dus ook op het internet wordt er veel gesproken over dit onderwerp. In 2022 heeft de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:583) gesteld dat er moet worden gerekend met de contante waarde.

Bij een DGA (directeur-grootaandeelhouder) moet er ooit nog eens aanmerkelijkbelangheffing (box 2) worden betaald, deze heffing zal de komende jaren oplopen tot 31%. De heffing is op dit moment (2022) 26,9%. De heffing is bij een echtscheiding niet direct verschuldigd (artikel 4.17 / 4.39 Wet IB 2001). Deze box 2 claim wordt doorgeschoven naar de verkrijgende partner.

De partner die de aandelen verkrijgt zal uit willen gaan van de nominale waarde en de partner die de aandelen niet verkrijgt zal uit willen gaan van de lagere latente / contante waarde. De verschuldigde belasting is immers een schuld. In het verleden waren Gerechtshoven van mening dat moest worden uitgegaan van de nominale schuld, zie onder meer ECLI:NL:GHSHE:2014:3430 en ECLI:NL:GHSHE:2017:4679 of ECLI:NL:GHARL:2020:8994. De Hoge Raad stelt echter in 2022 dat de belastingschuld lager moet zijn (contante waarde) ECLI:NL:HR:2022:583.

Omdat de beker nooit helemaal leeg is, kwam er recentelijk een uitspraak van het Gerechtshof voorbij (ECLI:NL:GHDHA:2022:1991), het Gerechtshof stelt hierbij bekend te zijn met de eerdere uitspraak van de Hoge Raad (april 2022). In deze casus ging het wederom om de waardering van belastingschulden (thans bij overlijden). Via de route van een eerdere uitspraak van de Hoge Raad in 2006 (ECLI:NL:HR:2006:UA6095) komt het Gerechtshof tot de conclusie dat moet worden uitgegaan van de nominale waarde van de belastingclaim. De reden is dat activa op de werkelijke waarde wordt gewaardeerd en daarmee moet de belastingclaim op dezelfde grondslagen gewaardeerd worden.

Al met al ... deze discussie is zeker nog niet ten einde!

Peildatum waardering onderneming bij echtscheiding

Er moet een begroting of prognose worden opgesteld op de peildatum. Vaak is er dan discussie over de prognose en de werkelijke resultaten. Bij een echtscheiding is de algemene denklijn dat de werkelijke resultaten er minder toe doen (zie de eerder genoemde uitspraak van het Gerechtshof Arnhem - Leeuwarden).

In de uitspraak van 12 november 2013 van Hof Arnhem - Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2013:8550, r.o. 4.16) staat het volgende vermeld:

• Met de deskundigen is het hof van oordeel dat het niet gaat om nadien werkelijk behaalde (betere) resultaten. Daarvan uit te gaan, zou neerkomen op wijsheid achteraf, die partijen destijds zelf nog niet hadden.
• De belastingtarieven – zoals bekend op de peildatum – moeten dan ook als uitgangspunt worden genomen, nieuwere belastingplannen doen er dus minder toe.

Pensioenverplichtingen op de balans van de bv en echtscheidingen

Pensioenen is een vak apart. De pensioenverplichting op de balans zegt vaak weinig over de waarde van de pensioenverplichting. De waarde volgens de jaarrekening is vaak gebaseerd op de fiscale grondslagen. Bij echtscheidingen moeten de pensioenen gewaardeerd worden op commerciële grondslagen, dit kunt u het beste door een deskundige (via een rekenprogramma) laten uitvoeren. Voor een toelichting kan een arrest van de Hoge Raad handig zijn (HR 14 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:693).

Rekening-courant DGA en echtscheiding

De schuld van de DGA aan zijn eigen bv geeft – evenals in boedelzaken – vaak discussie bij een echtscheiding. De ex-partner was hiermee niet bekend en het geld is – meestal – al opgemaakt in de huishouding. Meestal moet de schuld gelijkelijk worden verdeeld. De vordering van de bv staat op de balans en moet als bezitting worden gezien. Soms is de waarde van de rekening-courantvordering lager, omdat de DGA simpelweg de schuld niet kan betalen. Meestal werkt het praktisch dat er een dividenduitkering gaat plaatsvinden waarmee de rekening-courantschuld wordt weggewerkt, dit geeft een schonere balans. Het vermogen binnen de bv moet dan wel voldoende zijn.

Noot fiscaal jurist inzake waardering onderneming en echtscheiding

Het is verstandig om naast een advocaat ook een fiscaal jurist (of accountant) in te schakelen die vaker betrokken is bij echtscheidingen, ervaring is echt noodzakelijk. Bij een echtscheiding moet een bedrijf zorgvuldig worden beoordeeld op goede en kwade kansen. De continuïteit (en betaalbaarheid) moet ook altijd worden meegewogen. De te kiezen waarderingsmethode moet passen bij het soort bedrijf en diens omvang.