Echtscheiding ondernemer en DGA

Fiscale advisering van ondernemer en advocaat is noodzaak en financieel voordelig

Ruim 30% van de huwelijken eindigt via een echtscheiding. Voor de wet is elke echtscheiding gelijk. Een echtscheiding van een ondernemer of DGA is vaak complexer, omdat zijn / haar inkomen per jaar kan verschillen en de waarde van de onderneming geen vaststaande grootheid is. Dit is een bron van slepende procedures en een hoop gezeur. In mijn praktijk word ik regelmatig door advocaten, ondernemers of diens ex-partners gevraagd om te adviseren bij de omvang van de alimentatie, waarde van de onderneming, verdeling van het pensioen en natuurlijk het vaststellen van de draagkracht van de ondernemer (wat kan hij / zij betalen?).

Vanuit de kant van de ex-partner (niet-ondernemer) word ik regelmatig door advocaten benaderd om te kijken of er met de winsten is geschoven en in welke mate winsten moeten worden meegenomen.

De alimentatie wordt berekend op grond van de zogenaamde TREMA-normen. Deze bieden echter voor de ondernemer niet veel duidelijkheid. Een uitgebreid jurisprudentieonderzoek kan wenselijk zijn en voor de DGA is het verstandig om de jaarrekening - bij het actueel worden van de echtscheiding - door een fiscaal jurist te laten beoordelen. Voor de ex-partner is het verstandig om te kijken of de jaarrekening een juist beeld geeft van de feiten.

Inkomen DGA bij echtscheiding, salaris en dividend?

In een procedure bij het Gerechtshof Den Haag d.d. 30 augustus 2023 (ECLI:NL:GHDHA:2023:1836) kwam de positie van de (100%) DGA aan de orde. De vader is sinds 2015 DGA van zijn vennootschap ([BV 1]). Hij heeft 100% van de aandelen in deze BV en is ook betrokken bij andere vennootschappen. Het hof beoordeelt of het inkomen van de vader verhoogd kan worden of dat er dividend kan worden uitgekeerd, waarbij de financiële positie van de betrokken vennootschappen centraal staat. Het hof stelt dat er bij een DGA twee opties zijn om het inkomen vast te stellen:

1. Verhogen van het salaris uit dienstbetrekking
2. Uitkeren van dividend: hierbij moet de rechter rekening houden met de continuïteit van de vennootschap en de belangen van crediteuren, volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad. De rechter moet terughoudend zijn bij het bepalen van het inkomen van een DGA en moet beoordelen of het vennootschapsbelang wordt geschaad door het verhogen van het salaris of het uitkeren van dividend. Gezien deze beperkte financiële middelen concludeert het hof dat er geen mogelijkheid is om het inkomen van de vader te verhogen of dividend uit te keren zonder financiële risico’s voor de continuïteit van de vennootschap. De rechter keek ook nog even naar de liquiditeiten in de werkmaatschappijen (met tenminste 50%), ook hier was onvoldoende liquiditeit voorhanden.

De rechter stelt dat het uitkeren van dividend alleen kan als de continuïteit van de vennootschap niet in gevaar komt en crediteuren kunnen blijven worden voldaan, zoals vastgelegd in artikel 2:216 BW. In dit geval was er onvoldoende financiële ruimte binnen de vennootschappen van de vader om een veilige dividenduitkering te doen zonder het risico van aansprakelijkheid.

Wat speelt er bij een ondernemer?

• Wat gebeurt er met de eenmanszaak of aandelen in de B.V.?
• Hoe moet de alimentatie van de ondernemer of DGA worden berekend?
• Wat is de onderneming waard en wie gaat dit bepalen?
• Hoeveel winst moet worden meegenomen voor de alimentatieberekening?
• Hoe wordt omgegaan met een dalende / stijgende winst in de toekomst?
• Kan een deel van de alimentatie op de onderneming worden afgewenteld, bijvoorbeeld via een dienstbetrekking van de ex-partner?
• Moet het dividend respectievelijk de algemene reserve binnen een B.V. worden meegenomen of niet?
• Kunnen winsten naar boven of beneden worden bijgesteld?
• Zijn er huwelijkse voorwaarden en kunnen hieraan rechten worden ontleend?
• Moet pensioen in eigen beheer worden afgestort?

Regel zaken tijdens het huwelijk

De ondernemer of DGA kan het beste tijdens het huwelijk de zaken goed regelen. Dit kan bijvoorbeeld door de huwelijkse voorwaarden eens onder de loep te nemen en tevens duidelijke afspraken te maken over de manier waarop alimentatie zou moeten worden berekend. Wellicht dat er ook afspraken kunnen worden gemaakt over het (deels) afstorten van het pensioen in eigen beheer. Als uw huwelijk er nu goed voorstaat, regel dan nu de mogelijke gevolgen van een scheiding. Dit voorkomt veel gezeur en discussies in de toekomst.

DGA-scan

Wij maken op kantoor regelmatig een DGA-scan. Hierbij wordt beoordeeld wat er gaat gebeuren bij overlijden, pensioen, arbeidsongeschiktheid, verkoop van de onderneming, maar ook bij een echtscheiding. Een eenvoudige scan kost € 1.000, een uitgebreide scan € 3.000.