Draagkracht van een DGA berekenen
Bij het bepalen van de draagkracht van een directeur-grootaandeelhouder is vaak discussie over winsten in de B.V. of aanwezige reserves (eigen vermogen). Hoewel dit "voer" is voor advocaten en veel discussies, hebben wij geprobeerd u hierin eenvoudig enig inzicht te geven. Wij merken nog te vaak dat advocaten erg goed de regels en wetten kennen, maar minder sterk zijn in de financiële kant van het verhaal. Bij een echtscheiding tevens een fiscaal jurist inschakelen is daarom verstandig.
Is de dividendreserve van bepaling voor de draagkracht van een DGA?
Een DGA ontvangt een salaris en daarnaast maakt zijn B.V. winst. De winsten blijven achter in de B.V. omdat deze nog niet in privé nodig zijn en noodzakelijk zijn voor investeringen (of reserves) binnen de de B.V. In een casus bij het Gerechtshof Den Haag (25 mei 2016 ECLI:NL:GHDHA:2016:1890) kwam de vraag aan de orde of de aanwezige winstreserves in de B.V. moesten meetellen voor de draagkracht van een DGA. De man is van mening dat de winst / dividendreserve niet moet worden meegewogen omdat deze moet worden aangehouden voor de continuïteit van zijn onderneming. Zowel de Rechtbank als het Gerechtshof zijn het met de man eens. Dat er winstreserves aanwezig zijn wil nog niet zeggen dat er ruimte is voor een dividenduitkering. Dit is ter beoordeling van de bestuurders van de B.V. Daarbij dient er rekening te worden gehouden met de wettelijke verplichtingen uit hoofde van boek 2 BW en de belangen van de vennootschap, aldus het Gerechtshof.
De vrouw stapt naar de Hoge Raad (Hoge Raad d.d. 19 mei 2017 ECLI:NL:2017:934) en krijgt gelijk. Bij de beoordeling van dit vraagstuk moet er worden gekeken naar:
- de inkomsten die worden verworven;
- de inkomsten die kunnen worden verworven.
Het gaat daarbij niet alleen om het salaris, maar ook om de inkomsten in de B.V. De zaak wordt verwezen naar een ander Gerechtshof.
Noot fiscaal jurist over draagkracht DGA / ondernemer
Vaak wordt er tussen echtelieden ruzie gemaakt over de winsten in de B.V. of de winsten uit het verleden. Moeten deze worden meegenomen bij de berekening van de draagkracht van de DGA? Het is redelijk vaste jurisprudentie dat opnamen in rekening-courant met de B.V. niet als inkomen hoeven te worden gezien. De lening moet immers worden terugbetaald. Of gemaakte winsten of winstreserves moeten worden meegenomen is een geheel andere vraag. Er is altijd een spanningsveld tussen:
- dividendreserve nodig voor de B.V. (en haar continuïteit);
- dividendreserve duurzaam overtollig en beschikbaar als inkomen voor de DGA.
Een DGA (bestuurder) heeft een zekere vrijheid om te bepalen wat hij / zij met het geld in de B.V. gaat doen. Een rechter zal dit vaak terughoudend toetsen. De rechter zal de met het oog op een goede bedrijfsvoering en gezonde financiële toekomst van de B.V. gemaakte keuzes van de DGA in beginsel moeten respecteren, tenzij bijvoorbeeld vast zou komen te staan dat de keuze van de DGA vooral is ingegeven om zijn alimentatiedraagkracht te drukken of hij anderszins een keuze heeft gemaakt die geen redelijk denkend ondernemer in dezelfde branche zou hebben gemaakt.
De bewijslast ligt bij de DGA, hij / zij moet bewijzen (met stukken) dat de gelden nodig zijn voor de onderneming / B.V. Stukken die hiervoor noodzakelijk zijn:
- jaarrekening;
- kasstroomoverzicht;
- sterkte- en zwakte-analyse van de onderneming;
- ontwikkelingen in de branche;
- verklaringen van een deskundige (bijvoorbeeld de accountant);
- prognoses voor de toekomst.
De centrale vraag is dus of er gemotiveerd wordt bewezen dat winsten moeten worden opgepot en voor welk deel.
