Aanmerkelijkbelangclaim bij echtscheiding

Wij zijn wekelijks betrokken bij de advisering van ondernemers en DGA's bij een echtscheiding. Veelal is de kerndiscussie de waarde van de onderneming / bv en de grondslag (draagkracht) van de DGA / ondernemer. In dit artikel kijken we specifiek naar de "waarde" van de aanmerkelijkbelangclaim. In de huidige doctrine zijn er eigenlijk twee stromingen, de ene stelt 26,9% en de andere stelt "de contante waarde van 26,9%". In dit artikel bespreken we het arrest van de Hoge Raad uit april 2022 inzake de belastinglatentie op aandelen.

Invoering twee tariefschijven in box 2 in 2024

Vanaf 2024 komen er 2 schijven in box 2. Het tarief in box 2 was jaren 25%, op dit moment (2023) is dit tarief 26,9%. Met ingang van 2024 wordt dit tarief 31% (met een opstaptarief van 24,5% tot € 67.000, voor fiscale partner €134.000). De DGA wordt dus gestimuleerd om jaarlijks € 67.000 aan dividend uit te keren. Het tarief van 31% is ook van toepassing op oudere winsten. De verwachting - bij sommige ondernemers en fiscalisten - is dat het box tarief de komende jaren verder zal stijgen, een tarief van 35% is niet ondenkbaar (gelijkschakeling box 1 en box 2 ondernemers).

De DGA en echtscheiding met aandelen in bv

De aanmerkelijkbelanghouder (meer dan 5% in een bv) betaalt pas inkomstenbelasting (in box 2) over de winst die daadwerkelijk wordt uitgekeerd door zijn Holding of Beheer B.V. Dit kan via een dividenduitkering, maar ook bij een verkoop. Bij een scheiding moeten soms de aandelen in het bedrijf worden gewaardeerd en moet hierbij ook rekening worden gehouden met specifieke omstandigheden bij de DGA. De belangrijkste waardedrukkende factoren bij de waardering van aandelen in een bv (bij echtscheiding) zijn:

Toekomstige box 2 heffing
Persoonlijke goodwill
Lagere waardering minderheidsbelangen
Lagere waardering door aandeelhoudersovereenkomsten / mede-aandeelhouders

Als aandelen bij een echtscheiding worden toebedeeld aan de AB-houder (DGA), mag rekening worden gehouden met de in de toekomst verschuldigde inkomstenbelasting in box 2. Moet hierbij worden gerekend met de actuele claim van 26,9% (of hoger omdat tarief in de nabije toekomst wellicht gaat stijgen) of mag deze claim contant worden gemaakt omdat de claim de komende jaren nog niet hoeft te worden betaald (of door bedrijfsopvolging worden doorgeschoven naar de volgende generatie)? De AB-claim is feitelijk een renteloze lening van de Belastingdienst en / of een toekomstige claim van de Belastingdienst bij de DGA.

In een recent arrest van de Hoge Raad in 2022 wordt een opening gegeven voor een waardering tegen de contante waarde. In de meeste jurisprudentie wordt er rekening gehouden met een contante waarde van de AB-claim, deze ligt dan dus lager dan 26,9%. De belangrijkste reden is dat de DGA de renteloze claim naar de toekomst kan uitstellen en wellicht belastingvrij kan doorschuiven naar de volgende generatie. Als de DGA voornemende is zijn onderneming op korte termijn te verkopen (of stoppen), mag de termijn echter niet te lang zijn. De feiten en omstandigheden zijn derhalve van essentieel belang.

Waardering van de onderneming bij echtscheiding

De waardering van de onderneming is vaak een discussie bij een echtscheiding. Veelal wordt deze in der minne opgelost en / of wordt door de rechtbank (met veel kosten) een deskundige ingeschakeld. In trajecten welke wij begeleiden wordt vrijwel altijd samengewerkt met een familierecht-advocaat en een registor valuator. Het is een illusie om te denken dat "de waarde" kan worden bepaald. Dit is bij een woning al lastig, laat staan bij een onderneming. Het is immers van vele factoren afhankelijk hoe de onderneming de komende jaren gaat renderen, welke kansen en bedreigingen er zijn en hoe wordt gerekend met goodwill, stille reserves, afhankelijkheid van de ondernemer, marktomstandigheden, etc. Een redelijke waardering is vaak de beste route, rapporten kunnen hierbij helpen maar zijn zeker niet heilig.

Bij een echtscheiding worden vermogenbestanddelen (bezittingen) van partijen - waaronder begrepen aandelen in een bv of onderneming - gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer. Dit is de waarde die een derde partij - op het beste moment onder de beste voorwaarden en condities - zou willen betalen. Dit wil niet zeggen dat de aandelen ook worden verkocht, het is enkel een uitgangspunt. In alle gevallen moet er worden gekeken naar stille reserves (meerwaarde op activa) en soms ook naar goodwill (winstgevendheid). Hierbij moet rekening worden gehouden met toekomstverwachtingen en risico's. Dit maakt een waardering vaak complex en voor meerdere uitleg vatbaar. Het waarderingsmoment kan tussen partijen worden bepaald. Formeel is het juiste moment het moment dat partijen de bezittingen feitelijk verdelen. In sommige uitspraken wordt - op grond van de redelijkheid - besloten om uit te gaan van de datum waarop het verzoekschrift is ingediend.

Als er sprake is van persoonlijke goodwill, lijken steeds meer rechters uit te gaan van de intrinsieke waarde (zichtbaar eigen vermogen, te vermeerderen met stille reserves) van de onderneming, zie onder meer deze uitspraak van het Gerechtshof 's Hertogenbosch in 2020. De onderneming is in dergelijke gevallen niet of lastig aan een derde te verkopen tegen een vergoeding welke is gebasseerd op de toekomstige winstverwachting of kasstroom (DCF-methode).

Als er geen sprake is van persoonlijke goodwill, wordt veelal de DCF-methode gebruikt of wordt aangesloten bij de EBITDA x factor methode. Bij deze waardering wordt de waarde van de aandelen direct gekoppeld aan de toekomstige kasstromen of resultaten.

Noot fiscaal jurist inzake echtscheiding en DGA

Er zijn verschillende deskundigen en rechters die zich hebben gebogen over de waardering van aandelen en de omvang van de belastinglatentie. De doctrine is verdeeld (26,9% door onder meer Boringa en Lankester) en de contante waarde door onder meer Gubbels en Van Vijfeijken. In de uitleg van de advocaat-generaal - die de Hoge Raad heeft geadviseerd - worden deze stromingen keurig naast elkaar gezet. De eenvoudige conclusie op dit moment lijkt erop dat de contante waarde door rechters de meest aansprekende richting lijkt te zijn. Ligt u in echtscheiding, vraag dan een fiscaal jurist van ons kantoor (zie onderstaande specialisten) om de advisering inzake de waardering, belastinglatentie, draagkracht (welk deel winst meenemen) en uw rekening-courant nader uit te werken.