Winstuitdeling DGA

De Hoge Raad heeft in 2023 een helder arrest gewezen over de winstuitdeling van een DGA (in deze een medicus). De DGA had een substantieel bedrag van zijn bv geleend en de Belastingdienst was van mening dat er sprake was van een uitdeling. De Hoge Raad dacht hier anders over, de Belastingdienst (inspecteur) moet aannemelijk maken dat het vermogen definitief aan de bv is onttrokken en dat voldaan is aan het bewustheidsvereiste bij de bv en de DGA (beide).

In het kort winstuitddeling en DGA

• DGA leent € 600.000 van zijn bv.
• De inspecteur is van mening dat er sprake is van een uitdeling.
• De Hoge Raad verwijst de zaak naar een andere rechter, omdat niet aannemelijk is gemaakt dat sprake is van dubbele bewustheid voor de uitdeling.

DGA met hoge rekening-courantschuld

DGA's hebben de naam dat ze naast een vorstelijk inkomen een dito bestedingspatroon hebben. Om fiscaal niet vol in de prijzen te vallen, is het gebruikelijk dat een holdingstructuur wordt opgezet. In de werkmaatschappij vinden de werkzaamheden plaats en de holding ontvangt dividend en management fee. Er wordt een (zo laag mogelijk) salaris uitbetaald en privébestedingen worden gedekt door leningen vanuit de holding aan de DGA.

Procedure DGA, uitdeling en rekening-courant

Een plastisch chirurg uit een recente zaak had een holdingstructuur opgezet. Zijn salaris beliep een vriendelijke € 140.000 per jaar. Na aftrek van alimentatie voor ex-vrouw (ook een vooroordeel) en kinderen, resteert een inkomen van zo’n € 75.000. Daarnaast had hij een eigen woning van zo’n € 900.000 die bijna vol in de hypotheek zat. Kennelijk was de inkomenspositie niet helemaal voldoende om de privébestedingen te bekostigen. Hij moest dus lenen van zijn holding. Vanaf 2005 loopt de rekening-courantschuld aan de bv op van ca. € 130.000 tot bijna € 600.000 in 2010 en een kleine € 3,5 miljoen medio 2015. Daarnaast is in 2008 bij de bv nog een hypotheek opgenomen van € 225.000, die medio 2015 was aangegroeid tot bijna € 600.000.

Op basis van de aangifte vennootschapsbelasting over 2011, waarin de leningen aan de plastisch chirurg worden vermeld, krijgt de Belastingdienst argwaan. Lang verhaal kort: in 2010 zijn de schulden aan de bv dermate hoog, dat die nooit kunnen worden terugbetaald, aldus de inspecteur. Daarvoor heeft de inspecteur de volgende argumenten:

1. De schuld is in 2010 aanzienlijk toegenomen door privébestedingen;
2. Het wordt in 2010 steeds duidelijker dat de consumptieve bestedingen structureel aanzienlijk hoger zijn dan de inkomsten;
3. Het is niet aannemelijk dat in 2010 afspraken zijn gemaakt over terugbetaling;
4. Er is in privé nauwelijks vermogen;
5. Na 2010 is de schuld aan de bv, zonder noemenswaardige zekerheden, explosief gestegen.

De Belastingdienst / inspecteur stelt zich op het standpunt dat daarmee sprake is van een winstuitdeling van de bv aan de plastisch chirurg, dat het ook de bedoeling was hem te bevoordelen en dat hij en de bv zich daarvan bewust waren. Aldus is een belastingaanslag van zo’n € 200.000 zijn deel, te verhogen met een boete van 50% (€ 100.000) en rente.

Fiscale procedure chirurg over rekening-courantschuld

De rechtbank en het gerechtshof zijn het met de Belastingdienst eens en handhaven de aanslag. Ook acht de rechtbank de boete terecht; er is sprake van opzet en dus 50% boete (is € 100.000). Omdat het zolang duurt, schrapt de rechtbank 5% (€ 5.000) van de boete.

Het gerechtshof is wat milder en oordeelt dat opzet niet door de Belastingdienst is bewezen. Wel is sprake van grove schuld, een lichtere vorm. Daarbij hoort een percentage van 25%. De boete wordt dus gehalveerd tot op € 50.000. Ook daar gaat vanwege de lange duur 5% af.

De Hoge Raad neemt de zaak grondig ter hand en begint met een uiteenzetting wanneer nu onder welke voorwaarden sprake is van een onttrekking.

• Leningen aan de aandeelhouder moeten op het moment van verstrekking worden aangemerkt als een onttrekking als op dat moment vaststaat of zo goed als zeker is dat de aandeelhouder deze geleende gelden niet kan of zal aflossen. Dit geldt ook als de mogelijkheid bestaat dat die gelden in de toekomst worden verrekend met een dividenduitkering van de vennootschap.
• Ook na het verstrekken van de leningen kan sprake zijn van een onttrekking. Dat is het geval als de vennootschap rechten die haar als crediteur toekomen, geheel of gedeeltelijk prijsgeeft op grond van de met de aandeelhouder bestaande vennootschappelijke betrekkingen (er wordt afgezien van inning c.q. kwijtgescholden omdat het de aandeelhouder is). De onttrekking vindt dan plaats op het moment van dit prijsgeven. Als de vennootschap ook zonder die betrekkingen zulke rechten zou hebben prijsgegeven, maar tot een lager bedrag, vindt slechts een onttrekking plaats voor het verschil.

Wanneer is een onttrekking of lening ook een uitdeling?

Een onttrekking is echter nog geen (belaste) uitdeling. Voor een uitdeling (en dus belastingheffing) is nodig dat de onttrekking kon plaatsvinden uit winst of winstreserves dan wel in het vooruitzicht van te maken winst en:

• De vermogensverschuiving naar de aandeelhouder is geschied met de bedoeling de aandeelhouder als zodanig te bevoordelen; en
• Dat zowel de vennootschap als de aandeelhouder zich bewust waren of hadden moeten zijn van niet alleen die vermogensverschuiving, maar ook van die bevoordelingsbedoeling;
• Dit laatste vereiste strekt zich niet uit tot de exacte omvang van het bedrag van die vermogensverschuiving (de bewustheid van enige vermogensverschuiving kan dus voldoende zijn voor een volledige uitdeling);
• Dat alles moet de Belastingdienst stellig bewijzen alsmede in hoeverre een bedrag definitief is onttrokken aan het vermogen van de vennootschap.

Het gerechtshof heeft dit stappenplan niet helemaal goed doorlopen. Het Hof heeft geen onderscheid heeft aangebracht tussen:

1. Onttrekkingen die plaatsvinden op het moment waarop een vennootschap de leningen verstrekt; en
2. Onttrekkingen die pas later plaatsvinden doordat een vennootschap de rechten die haar op grond van een overeenkomst van geldlening als schuldeiser toekomen, naderhand vrijwillig prijsgeeft.
3. Bovendien had het voor de onder (2) bedoelde onttrekkingen (dus ná het verstrekken van de geldlening) moeten vaststellen en moeten motiveren dat en tot welk bedrag de bv rechten in 2010 vrijwillig heeft prijsgegeven.
4. Ook is onvoldoende duidelijk dat er een vermogensverschuiving is geweest met de bedoeling de plastisch chirurg als aandeelhouder te bevoordelen. En ook niet dat de bv en de plastisch chirurg zich bewust waren of hadden moeten zijn van die vermogensverschuiving en bevoordelingsbedoeling.

Opmerking fiscaal jurist inzake lening DGA en uitdeling

De Hoge Raad werpt de reddingsboei toe. Het is speculeren waar dat toe kan leiden bij een herbeoordeling door het verwijzingshof. Dat is leuk, dus laten we een voorschot nemen. De Hoge Raad stelt dat er onderscheid moet worden gemaakt tussen onttrekkingen bij het verstrekken van de lening en onttrekkingen die later plaatsvinden (op het moment dat de bv zijn rechten zou prijsgeven). Er is niet vastgesteld tot welk bedrag de bv zijn rechten (op welk moment) heeft prijsgegeven. Dat de schuld toeneemt, de DGA onvoldoende privé middelen heeft om af te lossen en er onvoldoende afspraken omtrent aflossingen zijn gemaakt, is onvoldoende om te stellen dat de vordering door de bv is prijsgegeven. Ook staat niet vast of er een vermogenverschuiving vanuit de bv naar de DGA heeft plaatsgevonden (met de bedoeling om de DGA te bevoordelen).

Mogelijk is het verwijzingshof wat milder dan de voorgangers. Op zich lijkt een schuld van € 800.000 voor een DGA niet onoverkomelijk. Het salaris kan wel wat omhoog, wellicht is er in de holding nog wat winst uit te keren en de alimentatie zal er ook wel uit beginnen te lopen. Ook zou wellicht nog vermogen kunnen worden vrijgemaakt uit de eigen woning.

De minder sympathieke stelling dat de leningen al deels vóór 2010 oninbaar waren, zal lastig pleitbaar zijn. Wel kunnen daarnaast goede afspraken worden gemaakt over een aflossingsplan i.c.m. dividenduitkeringen en salarisverhoging.

Gelet op de enorme bedragen na 2010, zal de plastisch chirurg ook in de jaren erna nog een appeltje met de Belastingdienst hebben te schillen, maar te hopen is dat de zaken goed gaan en hij wat heeft afgelost op zijn hypotheek en profiteert van de waardestijging van de woning.

In onze praktijk zien we vaak dat de Belastingdienst - bij stijgende rekening-courantschulden van de DGA aan zijn bv - stelt dat sprake is van een uitdeling en dat er box 2 heffing moet worden betaald. De toelichting / motivering van de Belastingdienst (inspecteur) is vaak van algemene aard en de relevante criteria (dubbele bewustheid) worden niet meegenomen. De Hoge Raad is nu helder, de inspecteur moet aannemelijk maken dat de rekening-courantvordering (of lening) echt een onttrekking is en dat beide partijen (bv en DGA) zich hiervan bewust waren.

Het gouden mantra is: handel altijd zakelijk met je eigen bv. Zou je een deal niet doen met een derde, doe het dan ook niet met je eigen bv. Bovendien: leg alles vast en maak duidelijke en schriftelijke afspraken. Leef die na en zorg dat het blijft kloppen.

Een waarschuwing voor de DGA. In deze casus leent een specialist elk jaar tonnen van zijn bv om zo de privébestedingen te dekken. Is dit een uitdeling? In deze kwestie helpt de Hoge Raad (voorlopig) de DGA! Bent u een DGA met hoge rekening-courantschulden? Laat u dan adviseren, temeer omdat de schuld nog maar maximaal € 700.000 mag bedragen (eind 2023).

Heeft u ook een schuld aan uw bv? Neem contact op en we bezien wat de mogelijkheden zijn.

Jurisprudentie inzake specialist of chirurg en rekening-courantschuld bv

Hoge Raad 13 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:26

Gerechtshof Arnhem - Leeuwarden 7 april 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:2879

Rechtbank Gelderland 31 januari 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:361