De verzekeringsplicht van de minderheidsaandeelhouder

Dit artikel is opgenomen in een uitgave van de Groninger Fiscale Eenheid

De verzekeringsplicht van de DGA met een minderheidspakket

Bij een DGA (Directeur groot aandeelhouder) denken we niet zo snel aan werknemersverzekeringen. Een minderheids-DGA kan echter wel degelijk hieronder vallen. Het onderwerp is complex en de jurisprudentie en wetgeving weerbarstig. In dit artikel nemen we u mee op een “sociale verzekeringssafari”. Ontslagbevoegdheid en gezagsverhoudingen zijn hierbij essentiele begrippen. Ga er maar eens rustig voor zitten. In de praktijk wil de DGA aan deze verzekeringsplicht ontkomen, de premie bedraagt € 5.000 - €15.000 per jaar, hier staat natuurlijk wel dekking tegenover. Het UWV is belast met de uitkering en de Belastingdienst met de premieheffing.

Er is een risico dat de Belastingdienst stelt dat er sprake is van verzekeringsplicht en het UWV met een andere conclusie komt (dus geen uitkering). De vraag of sprake is van verzekeringsplicht kan altijd aan de inspecteur worden voorgelegd.

De minderheidsaandeelhouder en ontslag

Op basis van ‘oude’ jurisprudentie is bij directeuren/aandeelhouders die op basis van hun aandelenbezit hun ontslag kunnen tegenhouden aangenomen dat zij niet verplicht verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen.  Dat hoeft niet te betekenen dat de directeur/aandeelhouder in het bezit moet zijn van meer dan 50% van de aandelen (en het daaraan verbonden stemrecht). 

Op basis van de wet, kan voor de benoeming en het ontslag van bestuurders in de statuten een versterkte meerderheid (2/3) van het stemrecht worden overeengekomen. Op deze manier kunnen ook DGA’s met een aandelenbelang van minder dan 50% onder omstandigheden hun ontslag tegenhouden en zijn zij dientengevolge niet verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen.  

Op basis van recente jurisprudentie is, onder voorwaarden, de minderheidsaandeelhouder die wel tegen zijn wil kan worden ontslagen evenmin verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen. In dit artikel maak ik een kleine reis door de tijd waarbij de positie rond de verzekeringsplicht van de (minderheids)aandeelhouder wordt toegelicht.

Centrale Raad van Beroep 1985

De Centrale Raad van Beroep heeft in 1985 een uitspraak gedaan die in feite de kern vormt van het niet langer verzekerd zijn van de directeur-grootaandeelhouder voor de premies werknemersverzekeringen.

De uitspraak van de Raad [1] is als volgt:

• “In het geval van een directeur/grootaandeelhouder van een nv of bv maken die feitelijke omstandigheden in het algemeen onaannemelijk, dat er van zo'n arbeidsovereenkomst sprake zou zijn.
• Immers, een ‘grootaandeelhouder’ heeft - althans voor zover niet anders blijkt - de feitelijke macht in de algemene vergadering van aandeelhouders (het hoogste orgaan van de rechtspersoon), hetgeen niet te rijmen valt met de essentiële kenmerken van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht (onder meer ondergeschiktheid en werkgeversgezag) en dus het bestaan daarvan uitsluit.
• Uit het voorgaande volgt dat, naar de thans wederom door de Raad gehuldigde opvatting, een directeur/grootaandeelhouder van een vennootschap - tenzij anders blijkt bij toetsing van de feitelijke situatie in concreto aan de gewone, materiële, maatstaven - niet als werknemer in de zin van de sociale-verzekeringswetgeving kan worden aangemerkt.“

De Raad sluit dus aan bij de vraag of de directeur-grootaandeelhouder in dienstbetrekking kan staan tot zijn eigen bv. Van het bestaan van een dienstbetrekking is sprake als:

• De werknemer verplicht is om gedurende een zekere tijd arbeid te verrichten;
• De werkgever verplicht is om loon te betalen;
• Er sprake is van een gezagsverhouding.

De Raad vindt dat er geen sprake is van een gezagsverhouding als de directeur zelf de zeggenschap heeft in de vergadering van aandeelhouders.

Vervolgens is het dus de vraag (1) in welke situaties de directeur-grootaandeelhouder de feitelijke macht in de algemene vergadering van aandeelhouders bezit, (2) of hier via statuten, aandeelhoudersovereenkomsten of stemovereenkomsten van kan worden afgeweken en (3) of er nog op een andere manier van het bovenstaande uitgangspunt kan worden afgeweken.

Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016

In de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016 geeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan onder welke voorwaarden iemand als directeur-groot-aandeelhouder en niet als werknemer voor de werknemersverzekeringen moet worden aangemerkt. ls een directeur-grootaandeelhouder geen werknemer, dan is hij niet verplicht verzekerd voor de Ziektewet (ZW), de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) en de Werkeloosheidswet (WW).

Onder directeur-grootaandeelhouder wordt verstaan:

• de bestuurder die, eventueel samen met zijn echtgenoot, houder is van een zodanig aantal aandelen, al dan niet van een bepaalde soort of aanduiding als bedoeld in artikel 242, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, dat hij, eventueel samen met zijn echtgenoot, ingevolge de statuten van de vennootschap over zijn ontslag kan besluiten; of
• de bestuurder die, samen met bloed- of aanverwanten tot en met de derde graad, eventueel samen met zijn echtgenoot, houder is van aandelen, al dan niet van een bepaalde soort of aanduiding als bedoeld in artikel 242, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, die ten minste twee derde van de stemmen vertegenwoordigen, zodat hij, samen met zijn bloed- of aanverwanten tot en met de derde graad, eventueel samen met zijn echtgenoot, over zijn ontslag kan besluiten.
• de bestuurder die een zodanige zeggenschap heeft binnen die vennootschap door tussenkomst van een of meer rechtspersonen, waarvan hij bestuurder is, al dan niet met elkaar in een groep verbonden, of door tussenkomst van vennootschappen waarvan hij aandelen houdt, dat hij hierdoor over zijn ontslag kan besluiten. Het eerste lid is ten aanzien van de relatie tot de echtgenoot en bloed- en aanverwanten van overeenkomstige toepassing.
• bestuurders die samen alle aandelen van de vennootschap bezitten en als aandeelhouders een gelijk of nagenoeg gelijk deel van het kapitaal van de vennootschap vertegenwoordigen. Als een bestuurder aandelen van de vennootschap bezit door tussenkomst van één of meerdere rechtspersonen waarvan hij bestuurder is of van vennootschappen waarvan hij aandelen houdt, is de eerste zin van overeenkomstige toepassing.

Om als directeur-grootaandeelhouder te kunnen worden aangemerkt moet het allereerst gaan om een bestuurder. De bestuurder is degene die bij de Kamer van Koophandel als zodanig staat ingeschreven.

Daarnaast geldt als uitgangspunt dat de directeur-grootaandeelhouder in feite zijn eigen ontslag kan tegenhouden. Hierop bestaat een uitzondering. Ook niet verzekerd voor de werknemersverzekeringen is de bestuurder die samen met andere bestuurders een gelijk of nagenoeg gelijk deel van het aandelenkapitaal bezit (gezamenlijk ondernemerschap). 

Stemrecht

Het is soms wenselijk dat partijen over benoeming en ontslag van bestuurders (afwijkende) afspraken maken.

Allereerst is het in dat geval van belang om te kijken wat er over de benoeming en het ontslag van bestuurders in het Burgerlijk Wetboek is bepaald. In artikel 2:244, tweede lid BW staat:

• “Indien in de statuten is bepaald dat het besluit tot schorsing of ontslag slechts mag worden genomen met een versterkte meerderheid in een algemene vergadering, waarin een bepaald gedeelte van het kapitaal is vertegenwoordigd, mag deze versterkte meerderheid twee derden der uitgebrachte stemmen, welke twee derden meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, niet te boven gaan.”

Voor de benoeming en het ontslag van bestuurders mag dus op basis van het Burgerlijk Wetboek een versterkte meerderheid in de statuten worden opgenomen. Deze versterkte meerderheid bedraagt maximaal twee derde van de uitgebrachte stemmen.

De vervolgvraag is dan uiteraard wat gebeurt er als partijen een grotere meerderheid afspreken dan de 2/3-meerderheid die is vastgelegd in het Burgerlijk Wetboek. Deze vraag staat centraal in de (niet fiscale zaak) zaak Kekk Delfino [2]. In de aandeelhoudersovereenkomst die door de aandeelhouders in deze procedure is gesloten, is bepaald dat een bestuurder slechts door de vergadering van aandeelhouders kan worden ontslagen met unanimiteit van de stemmen in de voltallige vergadering. In afwijking van het bepaalde in de aandeelhoudersovereenkomst wordt een bestuurder door de vergadering van aandeelhouders ontslagen. De procedure gaat over de vraag of de bestuurder door de vergadering van aandeelhouders kon worden ontslagen.

Het gerechtshof overweegt hierover:

• “Het Hof acht, gelet op het belang van X B.V., toepassing van de aandeelhoudersovereenkomst op grond van redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 lid 2 BW) onaanvaardbaar. De wettelijke regeling van art 2:244 BW dient ertoe ervoor te waken dat ontslag van een bestuurder te zeer wordt bemoeilijkt dan wel onmogelijk wordt gemaakt.” 

Kortom de wettelijke regeling prevaleert.

Met betrekking tot de werking van een stemovereenkomst zei de Centrale Raad van Beroep al eerder het volgende [3] :

• “Een stemovereenkomst laat onverlet dat een aandeelhouder zijn stem rechtsgeldig kan uitbrengen. De stemovereenkomst wijzigt de stemverhouding in de algemene vergadering van aandeelhouders dus niet.”

Wat wel kan werken is als de aandelen bijvoorbeeld worden gecertificeerd. Een ongelijke verdeling in het economisch eigendom kan dan worden gecombineerd met een gelijk stemrecht in het bestuur van de stichting administratiekantoor. Aldus kan een situatie ontstaan dat een aandeelhouder met een minderheid toch niet tegen zijn wil kan worden ontslagen.

Jurisprudentie minderheidsaandeelhouder

De achterliggende jaren is herhaaldelijk geprocedeerd over de verzekeringsplicht van (minderheids-)aandeelhouders c.q. de aandeelhouders die op basis van hun aandelenbezit (en stemrecht) hun eigen ontslag niet kunnen tegenhouden. De Hoge Raad concludeerde in 2022 [4] dat in dergelijke situaties niet zonder meer sprake is van verzekeringsplicht.   De procedure bij de Hoge Raad draaide om een tweetal 24%-aandeelhouders. De beide aandeelhouders werkten via een managementovereenkomst vanuit de holding voor de werkmaatschappij waarin hun holdings participeerden.  Om te komen tot verzekeringsplicht, dient aan alle voorwaarden voor het bestaan van een dienstbetrekking te worden voldaan:  

• de werknemer is verplicht gedurende enige tijd persoonlijk arbeid te verrichten;  
• de werkgever is verplicht om loon te betalen;  
• er is sprake van een gezagsverhouding.   

Over deze elementen werd in de procedure het volgende opgemerkt:  

Persoonlijke arbeid 

Het gerechtshof heeft geoordeeld dat de inzet van de beide achterliggende aandeelhouders onmisbaar was voor de werkmaatschappij. Op basis daarvan concludeerde het gerechtshof dat sprake was van een verplichting tot het verrichten van persoonlijke arbeid. De Hoge Raad deelt deze onderbouwing niet: volgens de Raad draait het om de vraag jegens wie de aandeelhouders zich hebben verplicht tot het verrichten van arbeid: de personal holding of de werkmaatschappij?  

Loon 

Voor wat betreft het loon geeft de Hoge Raad aan dat de omstandigheid dat de aandeelhouders hebben ingestemd met de betaling van de managementvergoeding aan hun personal holdings nog niet maakt dat de werkmaatschappij zich jegens hen heeft verplicht loon te betalen.  

Gezag 

Het gerechtshof concludeerde dat sprake was van een gezagsverhouding. Deze conclusie vindt de Hoge Raad zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Als wordt gewerkt op basis van een reële managementovereenkomst tussen twee rechtspersonen, op basis waarvan is dan sprake van gezag van de Vergadering van Aandeelhouders van de werkmaatschappij?  

In verwijzing komt het Gerechtshof Den Bosch tot een vergelijkbare uitspraak (5).

Standpunt Kennisgroep Belastingdienst [6]

De kennisgroep loonheffingen algemeen van de Belastingdienst heeft over het werken op basis van een reële managementovereenkomst en de loon-en premieheffing een kennisgroepstandpunt gepubliceerd.   Als de directeur-aandeelhouder in persoon is benoemd tot bestuurder van de werkmaatschappij, neemt de Belastingdienst het standpunt in dat (1) sprake is van een dienstbetrekking bij de werkmaatschappij, (2) de doorbetaald-loon-regeling kan dan worden toegepast en (3) als loon (vanuit de holding naar privé́) in principe 100% van de vergoeding voor de werkzaamheden moet worden doorgestoten.   Als een splitsing van de vergoeding voorhanden is, hoeft in beginsel alleen de vergoeding voor werkzaamheden 100% te worden doorgestoten. In deze situatie is de directeur-aandeelhouder verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen bij de werkmaatschappij.  Als de directeur-aandeelhouder niet in persoon, maar diens holding, is benoemd tot bestuurder van de werkmaatschappij kan de doorbetaald-loon-regeling niet worden toegepast omdat er geen sprake is van een (tweede) dienstbetrekking maar van een zuivere overeenkomst van opdracht. In dat geval ontstaat er geen sociale verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen op het niveau van de werkmaatschappij (geen dienstbetrekking en ook geen fictieve dienstbetrekking).  

Afsluitend

Met het arrest van de Hoge Raad en het kennisgroepstandpunt lijkt een stap te zijn gezet naar het niet langer verzekerd zijn van de minderheidsaandeelhouder. Lijkt, want dit is afhankelijk van de feitelijke vormgeving (is er een tweede dienstbetrekking) en de kwaliteit van de overeenkomst van opdracht.

Los hiervan moet worden vastgesteld dat niet elke Inspecteur bij de Belastingdienst meent dat het arrest duidelijkheid verschaft, onder meer omdat de Raad termen gebruikt als onvoldoende aannemelijk gemaakt/onderbouwd. Dat biedt vooralsnog ruimte voor interpretatie en nieuwe procedures.

Het fiscale muisje zal dus nog wel een staartje krijgen in de vorm van nieuwe rechtspraak. Afwachten dus en gelukkig is ons vak nooit saai.

Noten in dit artikel / bronverwijzigingen

[1] Centrale Raad van Beroep 4 oktober 1985, ECLI:NL:CRVB:1985:AM8604.