Koper bv neemt ook schuld DGA over

Een directeur-grootaandeelhouder (DGA) verkoopt de aandelen in zijn besloten vennootschap voor € 575.000. De koper voldoet de koopsom via een overname van de rekening-courantschuld van de DGA (ad € 587.000). Is er sprake van een reële overdracht of is sprake van een schijnlening en / of (verkapte) winstuitdeling? Het Gerechtshof 's Hertogenbosch kijkt er eens kritisch naar en is het met Henk eens, de navorderingsaanslag wordt in de prullenbak geworpen.

Rekening-courant DGA wordt verkocht ... en dan?

Henk heeft in 1993 een besloten vennootschap opgericht. In 2001 is Henk officieel geëmigreerd vanuit Nederland naar Frankrijk. In 2014 verkocht Henk de aandelen in zijn bv voor € 575.000 aan een koper (ook een bv). Op dat moment had Henk een rekening-courantschuld aan zijn bv van € 587.000. De koper bv voldoet de koopsom door de schuld van Henk (de DGA) over te nemen. De Belastingdienst is van mening dat sprake is van een schijnlening. Door de verkoop van de aandelen in de bv zou Henk de schuld immers nooit aflossen. Dit levert voor Henk een (uitdelings-)voordeel op, aldus de inspecteur. Er wordt een navorderingsaanslag inkomstenbelasting opgelegd (artikel 4.12 Wet Inkomstenbelasting 2001). De rechtbank is het met Henk eens, het Gerechtshof ook.

Rekening-courant DGA, uitspraak Hof

Hoewel Gerechtshof 's Hertogenbosch inderdaad van mening is dat de schuld nooit door Henk zal worden afgelost, wil dit nog niet zeggen dat sprake is van een schijnlening of uitdeling. Henk had een langlopende lening ad € 212.000 en een rekening-courantschuld van € 374.000. De langlopende lening was gedekt met een hypotheekrecht op de tweede woning van Henk. Na de verkoop van de tweede woning in 2014 is de lening echter niet afgelost. De lening is vervolgens naar de rekening courant-overgeboekt, vlak daarna worden de aandelen verkocht. Voor de rekening-courantschuld zijn geen zekerheden gesteld en is ook geen aflossingsverplichting overeengekomen. De rente bedroeg ongeveer 1,5%.

De vraag is of in 2014 een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang is genoten. Als sprake zou zijn van een lening aan Henk die niet zou kunnen worden terugbetaald, zou sprake zijn van een onttrekking. Het vermogen heeft dan immers de vennootschap definitief verlaten. De bewijslast hiervoor berust dan bij de inspecteur. De inspecteur komt echter nergens mee, aldus het Gerechtshof.  

Ook kan er sprake zijn van een onzakelijke lening. Hierbij zou de bv een debiteurenrisico moeten lopen dat een normale derde niet zou hebben genomen. De bv zou dan dus de belangen van Henk dienen. De lening blijft in een zodanig geval tot het vermogen van de bv behoren, maar een eventueel verlies op de geldlening kan dan niet in mindering op de winst worden gebracht. Het moment om de onzakelijke lening te bepalen moet bij het aangaan worden beoordeeld, maar tijdens de rit kan een lening ook onzakelijk worden. Ook dan moet de inspecteur hiervoor de bewijslast aandragen.

Noot fiscaal jurist inzake verkoop aandelen en rekening-courantschuld

Een heldere uitspraak van de Rechtbank en het Gerechtshof. De inspecteur stelt dat bij het aangaan van de lening al vast stond dat deze niet zou worden terugbetaald. De betaling betreft hiermee een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang (artikel 4.12 Wet IB). De inspecteur komt verder niet met bewijs of argumenten die zijn stelling onderbouwen. Sterker nog, Henk had de lening wel kunnen aflossen bij de verkoop van zijn tweede woning, edoch Henk heeft uiteindelijk anders besloten. Daarnaast zijn de koper en Henk volledig onafhankelijke partijen die zakelijk met elkaar handelen, van een onzakelijke lening was ook geen sprake. Ook is de vermogenspositie van de koper niet zorgelijk, zodat aflossing in de toekomst niet is uitgesloten.

In deze casus stelt de inspecteur dat de lening niet ZAL worden afgelost. Of de lening KAN worden afgelost, laat de inspecteur in het midden. Het moment waarop dit is ontstaan is gelegen vlak voor de overdracht van de aandelen. De inspecteur stelt hierover het volgende:

• De lening is niet schriftelijk vastgelegd;
• Er zijn geen afspraken gemaakt over mogelijke opeisbaarheid;
• Er zijn geen afspraken over aflossingen of een kredietplafond;
• De rente is onzakelijk en nooit betaald (wordt bijgeschreven);
• Henk kan gezien zijn leeftijd en inkomen de rente niet betalen;
• Koper is een bekende (de broer van de belastingadviseur van Henk);
• Er zijn geen zekerheden gesteld;
• Of de koper wel of niet solvabel is, doet er volgens de inspecteur niet toe.

Dat is nogal wat, zou u denken !

Henk stelt tegenover het spervuur van de inspecteur dat hij de koper niet kent (hij kent immers niet de gehele familie van zijn adviseur) en dat hij altijd de intentie heeft gehad om de schulden af te lossen. Omdat Henk heeft besloten de bv (met schuld) te verkopen, is de lening niet afgelost bij de verkoop van zijn tweede woning. De vraag is ook nog of Henk in Nederland belasting zou moeten betalen, hij woont immers al lang in Frankrijk (oud recht conserverende aanslag).

Het Hof is niet overtuigd van de argumenten van de inspecteur. Henk had in 2014 ook voldoende middelen om de lening af te lossen, ook al was niet alle vermogen in liquide vorm aanwezig. Van enige gelieerdheid tussen Henk en de koper is nergens iets gebleken. De voorwaarden voor de koop zijn ook zakelijk, dus volgens het Gerechtshof is er niet zoveel aan de hand. Of de koper wel of niet solvabel is, wordt door de inspecteur aangetoond met een rapport uit 2019. Dit is redelijk waardeloos omdat de vermogenspositie in 2014 relevant is (moment verkoop aandelen).

Tevens stelt de inspecteur dat sprake is van een onzakelijke lening, dit standpunt wordt eenvoudig van tafel geveegd. Het standpunt van de inspecteur dat sprake is van een onzakelijke lening is innerlijk tegenstrijdig met het standpunt van de inspecteur dat een zakelijke rente minimaal 6% bedraagt. Reeds daarom heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de aandeelhouder, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De inspecteur kiest hier dan ook de verkeerde afslag.

Bron verkoop aandelen en kwijting rekening-courant

Gerechtshof 's Hertogenbosch d.d. 22 juni 2022 ECLI:NL:GHSHE:2022:2012

Rechtbank Zeeland - West Brabant d.d. 22 april 2021ECLI:NL:RBZWB:2021:1975