DGA uitdeling of lening

Een directeur-grootaandeelhouder had een bv en een eenmanszaak. In de vorige eeuw leende de directeur-grootaandeelhouder voor zijn eenmanszaak bedragen van zijn eigen bv. In de leningsovereenkomsten zijn weliswaar zekerheden opgenomen, maar de bv heeft deze zekerheidsrechten nooit uitgeoefend.

• Belastingplichtige stelt: Belastingdienst is te laat, uitdeling was al in de jaren negentig.
• Belastingdienst stelt: uitdeling in 2015 (moment afwaardering).
• Rechtbank en Gerechtshof stellen: Belastingdienst heeft gelijk! Uitdeling € 800.000. Formele kwijtscheling pas in 2015 en niet eerder.

In de aangifte vennootschapsbelasting 2015 van de bv is de vordering van de bv op de eenmanszaak afgewaardeerd ( met ruim € 800.000). De Belastingdienst heeft de afwaardering in de aangifte gecorrigeerd. De afwaardering wordt gezien als uitdeling aan de de directeur-grootaandeelhouder (hierna DGA). De DGA is in 2017 overleden.

Het geschil (uitdeling aan DGA of niet)

In geschil is of de winstuitdeling in 2015 heeft plaatsgevonden of dat de winstuitdeling al veel eerder heeft plaatsgevonden. Als er een winstuitdeling is geweest, moet deze dan voor 50% worden toegerekend aan de echtgenote of niet?

Procedure Gerechtshof inzake uitdeling DGA

Bij het Gerechtshof is in geschil of de winstuitdeling in 2015 heeft plaatsgevonden, of dat hiervan al eerder sprake is geweest. Het belang voor de erfgenamen is uiteraard gelegen in de vraag of de correctie over een eerder jaar nog wel mogelijk was (navorderingstermijn bedraagt 5 jaar). Doorslaggevend voor de vraag of dat aan de orde is, is de vraag wanneer de gelden het vermogen van de bv definitief hebben verlaten.

Het Gerechtshof oordeelt dat de DGA en de bv zich gedurende een zeer lange periode als schuldenaar en schuldeiser hebben gedragen. Immers, in de rekening-courantverhouding tussen de DGA en de bv werd rente op de schuld steeds bijgeboekt en aflossingen werden afgeboekt. Het is dan ook aan de erfgenamen om aan te tonen dat de DGA bij het aangaan van de leningen de opgenomen gelden nooit zou kunnen terugbetalen. De erfgenamen slagen niet in deze bewijslast. Daarbij kent het Gerechtshof ook betekenis toe aan de ingediende aangiften vennootschapsbelasting van de bv; hierin is nooit een winstuitdeling aangegeven.

Noot fiscaal jurist inzake uitdeling DGA

Als geen sprake is van een nieuw feit, kan de Belastingdienst geen verkapte dividend-correctie opleggen voor verstreken jaren.
Bij het oplopen van de rekening-courantschuld hebben in dit geval de erfgenamen er uiteraard belang bij dat niet (meer) kan worden nagevorderd. De erfgenamen stellen daartoe dat, zo al sprake was van dividend, hiervan in het verleden al sprake was, en dat daardoor heffing niet meer mogelijk is; ofwel er is geen nieuw feit, ofwel het dividend is genoten buiten de navorderingstermijn van vijf jaren (te verlengen met eventueel uitstel voor het doen van aangifte inkomstenbelasting).
 
De staatssecretaris van Financiën heeft in dit verband aangegeven dat het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte er niet toe kan leiden dat men zich kan beroepen op het ontbreken van een nieuw feit. De vraag is uiteraard of sprake is van het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte. Immers, bij controle en een voorgenomen correctie van verkapt dividend dient te worden beoordeeld wanneer de situatie is ontstaan en wanneer dan sprake moet zijn van verkapt dividend.
 
In de gevallen waarin de DGA stelt dat het verkapte dividend buiten de navorderingstermijn is genoten, gaat de Belastingdienst er met gestrekt been in. Zij stellen zich op het standpunt dat in die gevallen een bewust onjuiste aangifte is gedaan, die strafrechtelijk moet worden vervolgd. Strafrechtelijke vervolging van de DGA is in dit geval niet mogelijk, omdat hij in 2017 was overleden. De stelling van de erfgenamen was in dit geval dan ook een 'spel zonder nieten'. 
 
Als de Belastingdienst vanwege de hoogte van de rekening-courantschuld verkapt dividend stelt, moet altijd worden gekeken welke strategie in het concrete geval het verstandigste is c.q. de minste risico’s met zich brengt. Deze risico’s zijn derhalve niet uitsluitend belastingtechnisch van aard, maar ook strafrechtelijk.

Bron uitdeling DGA

Gerechtshof Arnhem - Leeuwarden d.d. 18 oktober 2022 ECLI:NLGHARL:2022:8889