Borgstelling DGA en verlies in box 1

Bij een financiering binnen de BV (of uw bedrijf) is het vaak zo dat de DGA in prive een borgstelling moet afgeven. Maar wat nu als de BV omkiept en de DGA wordt aangesproken door de bank. Is de betaling door de borg aftrekbaar?

Regresvordering DGA is zakelijk en terecht als verlies uit ROW genomen

Op 18 november 2024 heeft de Rechtbank Noord-Holland uitspraak gedaan in een zaak waar centraal stond of een DGA een verlies mocht nemen als resultaat uit overige werkzaamheid wegens een aangesproken borgstelling in privé. De Rechtbank oordeelde dat de borgstelling onderdeel was van een samenstel van transacties met betrekking tot de overname van een onderneming. Voorts overwoog de Rechtbank dat de borgtocht in verhouding tot de totale lening een klein bedrag omvatte en dat een derde ook bereid is geweest om garant te staan voor (een deel) van de borgtocht.

Borgstelling DGA en box 1 aftrekpost

Wanneer een B.V. een financiering nodig heeft, wil de financier in ruil daarvoor zekerheid verkrijgen dat de lening kan worden terugbetaald. Een veelgebruikte methode hiervoor is een privéborgstelling. De DGA van de B.V. stelt zich in privé aansprakelijk voor (een deel van) de lening, voor het geval de B.V. deze onverhoopt niet kan terugbetalen. De DGA fungeert daarbij als garant voor de betaling.

Indien de DGA wordt aangesproken op de borgstelling, ontstaat een regresvordering op de B.V. Vaak heeft deze vordering echter geen waarde meer en wordt deze afgewaardeerd, waarna het verlies ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden van de DGA wordt gebracht. Dit is uitsluitend mogelijk indien sprake is van een zakelijke borgstelling.

Bij een onzakelijke borgstelling daarentegen is de borgstelling verstrekt op grond van aandeelhoudersmotieven, waardoor een fiscale afwaardering niet wordt geaccepteerd. De Belastingdienst neemt bij gelieerde verhoudingen vrijwel altijd het standpunt in dat sprake is van een onzakelijke lening.

Wilt u meer weten over de kwalificatie van een zakelijke en een onzakelijke lening. In ons artikel …. gaan wij hier dieper op in.

Procedure borgstelling DGA en belastingen

Een DGA was middellijk aandeelhouder van een B.V. die in 2011, op initiatief van de Friesland Bank, een onderneming overnam die zich bezighield met de verhuur van jachten. Om onder andere de koopsom te kunnen financieren heeft de Friesland Bank een lening van € 4.236.618 verstrekt aan de B.V. Onderdeel van de lening was een verplichte persoonlijke borgstelling voor een bedrag van

€ 375.000. Bovendien was de verkoper bereid (dit betrof een niet-gelieerde partij) garant te staan voor een 1/3^e deel van deze borgtocht. Vanaf overnamedatum was al bekend dat de B.V. in financiële moeilijkheden verkeerde en daar is na de overname geen verandering in gekomen. Begin 2012 ging de betreffende B.V. namelijk al failliet. In verband met het faillissement sprak de Friesland Bank de DGA aan op zijn borgstelling voor € 375.000. Dit is na een civiele procedure uiteindelijk verminderd naar 365.000. Om aan zijn verplichting te kunnen voldoen heeft de DGA zijn woning moeten verkopen. De eerdere verkoper die zich garant had gesteld voor 1/3^e deel van de borgstelling bleek achteraf bezien ook niets waard te zijn, aangezien de voormalig verkoper inmiddels persoonlijk failliet was verklaard.

De DGA verkreeg in verband met de aangesproken borgtocht een regresvordering op de B.V. welke als negatief ROW in de aangifte over 2018 is verwerkt. De inspecteur stelde dat de regresvordering niet kon worden afgewaardeerd, omdat er sprake was van een onzakelijke borgstelling.

Standpunt inspecteur borgstelling DGA

De inspecteur stelde zich op het standpunt dat het verlies uit de borgstelling niet aftrekbaar was. De DGA heeft een risico aanvaard dat een onafhankelijke derde ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nooit zou hebben genomen. Ook een hogere winstcorrectie kan er niet voor zorgen dat een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest om de overeenkomst te sluiten. Als onderbouwing dat een onafhankelijke derde hiertoe nooit bereid zou zijn geweest voert de inspecteur aan:

• Er is geen (schriftelijke) overeenkomst;
• Er is geen borgstellingsvergoeding ontvangen en dit kon ook niet worden ontvangen daar het vermogen van de B.V. niet toereikend genoeg was;
• Er zijn geen zekerheden gesteld;
• Bij het aangaan van de regresvordering beschikte de B.V. over onvoldoende liquide middelen om de regresvordering te kunnen voldoen;
• Aanstonds was duidelijk dat de B.V. in financiële problemen verkeerde;
• De Friesland Bank was niet bereid een financiering te verstrekken zonder borgstelling van de DGA.

Op basis hiervan stelde de inspecteur dat het verlies niet in aftrek kon worden gebracht.

Uitspraak rechtbank inzake borgstelling DGA

De rechtbank oordeelde dat de inspecteur niet aannemelijk had gemaakt dat de borgstelling onzakelijk was (bewijslast voor een onzakelijke borgstelling ligt bij de inspecteur). Doorslaggevend hierbij waren de volgende factoren:

• De borgstelling was een voorwaarde die door de bank was gesteld bij de financiering van de overname en maakte onderdeel uit van een samenstel van transacties;
• De omvang van de borgstelling in verhouding tot de totale lening is gering.
• Het feit dat een onafhankelijke derde (de verkoper) zich mede garant had gesteld, wijst erop dat de borgstelling geen puur aandeelhoudersmotief had. Het faillissement van de verkoper kon overigens ook niet worden voorzien ten tijde van de ondertekening van de garantstelling

Het was de DGA bekend dat de onderneming voorafgaand aan de koop in financiële problemen verkeerde, maar gegeven alle feiten en omstandigheden was het niet onwaarschijnlijk dat de onderneming op termijn winstgevend kon worden. De inspecteur heeft volgens de Rechtbank niet aannemelijk kunnen maken dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstelling te aanvaarden zonder een winstafhankelijke vergoeding. De Rechtbank oordeelde derhalve dat de borgstelling zakelijk was. De DGA kan de afwaardering van zijn regresvordering verwerken als een negatief ROW en verklaarde het beroep van de DGA gegrond.

Noot fiscaal jurist inzake borgstelling DGA en regresvordering

Deze uitspraak onderstreept het belang van een zorgvuldige beoordeling van de zakelijkheid van borgstellingen door DGA’s. Wanneer een DGA zich borg stelt voor zijn eigen B.V. dient de Belastingdienst aannemelijk te maken dat er sprake is van een onzakelijke borgstelling. Echter, is het advies om aan de voorkant altijd bewust te zijn van een dergelijke discussie. In dit artikel: ….. hebben wij tips opgenomen wat de zakelijkheid van een lening of borgstelling kan ondersteunen.

Voor DGA’s die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, is het raadzaam om vooraf juridisch en fiscaal advies in te winnen. Een goed onderbouwde documentatie van de zakelijke redenen achter de borgstelling kan tot een sterkere uitgangspositie leiden.

Mocht u vragen hebben over de fiscale aftrekbaarheid van een borgstelling of twijfels hebben over de zakelijkheid hiervan, neem dan contact op met ons kantoor. Ook bij een lopende discussie met de Belastingdienst kunnen wij u uiteraard in begeleiden.

Bron

Rechtbank Noord Holland d.d. 18 november 2024 ECLI:NL:RBNHO:2024:14015