Bestuurder niet in dienstbetrekking

Management bv en dienstbetrekking

Een ondernemer / DGA werkt via zijn eigen bv voor een bedrijf. Is de DGA in dienstbetrekking bij het bedrijf of bij zijn eigen bv? De Belastingdienst is vaak van mening dat de DGA geen management fee mag ontvangen, maar dat hij gewoon in dienstbetrekking is bij het bedrijf waardoor de DGA wordt ingehuurd. De rechters denken hier soms anders over.

Arbeidsovereenkomst, dienstbetrekking ja of nee?

De open normering van de definitie van een arbeidsovereenkomst, maar ook het het volledig mislukken van de wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties hebben er de achterliggende jaren voor gezorgd dat bij de beoordeling van de fiscale status van een arbeidsrelatie erg veel onduidelijkheid is ontstaan c.q. blijven bestaan.

Deze onduidelijkheid leidt tot een veelheid aan procedures. Ook de lijn in deze jurisprudentie is niet altijd even duidelijk. Deze onduidelijkheid wordt gevoed doordat de uitspraken altijd een waardering van feiten en omstandigheden opleveren van het concrete geval.

Recent is er een tweetal procedures gepubliceerd, voor bestuurders van een werkmaatschappij die via hun holding werken.

Dienstbetrekking of managentovereenkomst

Voor de kwalificatie van een arbeidsrelatie als een dienstbetrekking wordt aansluiting gezocht bij de definitie in het Burgerlijk Wetboek. Van een dienstbetrekking in deze zin is sprake indien:

De werknemer verplicht is gedurende een zekere tijd persoonlijk arbeid te verrichten;
De werkgever verplicht is om loon te betalen;
Sprake is van een gezagsverhouding.

Dat lijkt duidelijk, maar dat is het (helaas) niet. Zo oordeelde de Hoge Raad in het verleden met betrekking tot de aanwezigheid van een gezagsverhouding van fotomodellen dat het enkel kunnen geven van opdrachten en instructies onvoldoende is voor de conclusie dat sprake is van een gezagsverhouding. Het geven van instructies en opdrachten past ook binnen een overeenkomst van opdracht.

Om het iets complexer te maken, kan ook nog worden verwezen naar de uitspraak inzake pizzakoeriers. Het Gerechtshof oordeelde hier dat het bezorgen van warme pizza’s een wezenlijk onderdeel vormde van de bedrijfsvoering van het pizzarestaurant. Op basis van dit wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering concludeerde het Gerechtshof tot het bestaan van een gezagsverhouding.

Management bv of dienstbetrekking

In deze procedure bij de Rechtbank (in 2022) was sprake van een enig aandeelhouder bij een bv. De aandeelhouder had een arbeidsovereenkomst gesloten met deze bv (salaris € 106.000) De bv had op haar beurt een overeenkomst van opdracht (zeg een managementovereenkomst) gesloten met een nv (management fee € 250.000). Op grond van deze overeenkomst wordt de aandeelhouder gedetacheerd bij de nv. De procedure gaat vervolgens over de vraag of de arbeidsrelatie bij de nv (op basis van de overeenkomst van opdracht) fiscaal kwalificeert als een dienstbetrekking.

De rechtbank oordeelt in dit geval dat geen sprake is van een dienstbetrekking, ex artikel 7:610 BW. De overwegingen zijn (RO 22):

Bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, in aanmerking worden genomen. Niet alleen de rechten en verplichtingen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar ook de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en daaraan op die manier inhoud hebben gegeven. Voor deze beoordeling is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien (dit volgens diverse arresten van de Hoge Raad uit 2007,2011 en 2020).
De inspecteur stelt dat sprake is van een dienstbetrekking, derhalve rust op de inspecteur de bewijslast dat dit zo is.
Vervolgens onderzoekt de rechtbank de feiten en komt tot de conclusie dat geen sprake is van een dienstbetrekking. Er is geen verplichting om de werkzaamheden persoonlijk te verrichten. Ook in de uitvoering ervan is geen element van een arbeidsovereenkomst te ontdekken, de wil hiertoe ontbrak ook. Dat X persoonlijk al bestuurder (en eerst als commissaris) is benoemd, maakt dit niet anders.

Doordat sprake is van een overeenkomst van opdracht, is geen sprake van een verplichting van de bestuurder om persoonlijk arbeid te verrichten. De rechtbank hecht er in dit geval betekenis aan dat de management fee die de bv ontvangt niet één op één wordt doorbetaald aan haar bestuurder / aandeelhouder.

Via holding werken voor werkmaatschappij

In dit arrest uit 2022 ging het om een tweetal directeuren die elk via hun eigen holdingvennootschap 24% van de aandelen hadden in een werkmaatschappij. De holdingvennootschappen hadden een overeenkomst van opdracht gesloten met de werkmaatschappij. De discussie ging over de verzekeringsplicht van de directeuren bij de werkmaatschappij. Om tot verzekeringsplicht te kunnen concluderen, moet sprake zijn van een arbeidsovereenkomst van de beide directeuren bij de werkmaatschappij.

Het Gerechtshof had eerder geoordeeld dat sprake was van een dienstbetrekking van beide directeuren bij de werkmaatschappij. De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Gerechtshof. De Hoge Raad oordeelt dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waaraan de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van de werkmaatschappij de bevoegdheid zou ontlenen om rechtstreeks gezag uit te oefenen ten aanzien van beide directeuren uitsluitend op basis van de omstandigheid dat de werkmaatschappij een overeenkomst heeft gesloten met de personal holdingvennootschappen van de beide directeuren.

De Hoge Raad verwijst de zaak vervolgens naar een ander Hof voor nader feitelijk onderzoek.