Fiscaal juridische grens tussen boekenonderzoek (belastingcontrole) en fiscale opsporing

Tijdens een boekenonderzoek geldt de informatieplicht, iedere belastingplichtige is verplicht om informatie aan de belastingdienst te verstrekken. Belangrijk hierbij is dat de informatie voor uw belastingheffing van belang kan of moet zijn. De informatieverplichting ziet op het verstrekken van gevens en inlichtingen en voor het raadplegen van boeken, bescheiden, inzage in software en mogelijke andere gegevensdragers. Als niet juist of volledig aan deze verplichting wordt voldaan kan de inspecteur een informatiebeschikking vaststellen. Maar wat als tijdens het boekenonderzoek blijkt dat het fiscale strafrecht in beeld komt, aldan geldt het zwijgrecht en dus geen informatieplicht. In deze blog beschrijven wij het lastige moment waarop de informatieplicht overgaat naar zwijgrecht. Helemaal duidelijk zal dit zelden zijn. Soms is "mondje dicht" het beste advies bij een boekenonderzoek.

Grenzen van de informatieplicht en het zwijgrecht: Fiscale controle versus strafrechtelijke opsporing

In Nederland is de interactie tussen de fiscale controlebevoegdheden en strafrechtelijke opsporingsbevoegdheden een belangrijk aspect.  De Belastingdienst bezit uitgebreide controlebevoegdheden om de naleving van belastingwetten te waarborgen. Volgens artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) is eenieder verplicht om op verzoek gegevens en inlichtingen te verstrekken die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing. Dit dient echter binnen de grenzen van de fiscale wetgeving te blijven. Een belangrijke uitspraak hiervoor is van de Hoge Raad d.d. 21 februari 2023 (ECLI:NL:HR:2023:237)

Overgang naar opsporing en het zwijgrecht

De belastingdienst moet volledig en juist een onderzoek bij een belastingplichtige kunnen instellen, hiervoor is informatie nodig. De wettekst is hiermee redelijk aan de kant van de belastingdienst. Voor het uitvoeren van haar taken heeft de belastingdienst omvangrijke controle bevoegdheden, zowel bij u als bij derden. Er mag echter geen informatie worden opgevraagd die fiscaal niet relevant is, deze grens wordt tijdens het boekenonderzoek soms opgezocht of geraakt. Artikel 47 AWR is het vertrekpunt, iedere belastingplichtige is gehouden om desgevraagd gegevens en inlichtingen te verstrekken omtrent haar administratie, dit begint meestal bij een papieren administratie en een audit file. Hierna worden er verdere vragen gesteld waarbij soms agenda's, adviezen en mails worden opgevraagd.

Dwangmiddelen belastingdienst om informatie te verkrijgen van belastingplichtige

Bij de belastingplichtige rust een inspanningsverplichting om de informatie ook daadwerkelijk te verstrekken. Nakoming hiervan kan eventueel door de inspecteur worden afgedwongen via een informatiebeschikking of een dwangsom (via de civiele rechter). Ook kan een belastingplichtige wegens een weigering om informatie volledig te verstrekken strafrechtelijk worden vervolgd. Er kunnen dus stevige dwangmiddelen worden ingezet.

Wanneer vervalt de informatieverplichting?

De informatieplicht van een belastingplichtige kent wel grenzen. Vanaf het moment dat redelijkerwijs een bestraffende sanctie valt te verwachten of wordt aangekondigd (in de vorm van een vergrijpboete of overdracht van het dossier aan de FIOD) is sprake van een zogenaamde criminal charge (artikel 6 EVRM). Een vergrijpboete valt namelijk aan te merken als een sanctie met een straf karakter. De belastingplichtige (of diens adviseur of accountant) mag zich vanaf dat moment beroepen op zijn zwijgrecht. Het zwijgrecht moet ervoor zorgen dat een belastingplichtige geen belastende verklaringen gaat afleggen. Ook moet er een waarborg zijn dat verklaringen en informatie uit vrije wil worden afgelegd of verstrekt.

De vraag waarbij - binnen dit grijze gebied - de overgang heeft plaatsgevonden tussen de informatieplicht en het strafrecht (zwijgrecht) is niet altijd even duidelijk. Voor de praktijk en bij procedures is dit echter een essentiele vraag. De informatieplicht vervalt op het moment dat een belastingplichtige via de inspecteur heeft vernomen dat er een (voornemen) voor een vergrijpboete is, eigenlijk ligt dit moment al eerder, namelijk op het moment dat de belastingplichtige kan vermoeden dat de inspecteur een boete gaat opleggen en/of de inspecteur de overweging heeft om een vergrijpboete op te gaan leggen.

Wanneer een fiscale controle overgaat in een strafrechtelijk onderzoek, treedt artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) in werking, waarbij de belastingplichtige niet meer verplicht kan worden om mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Dit is het fundamentele zwijgrecht dat in werking treedt zodra de controlebevoegdheden worden gebruikt voor opsporingsdoeleinden. Gerechtshof Amsterdam (Gerechtshof Amsterdam 3 mei 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1338) heeft in deze context geoordeeld dat zodra er sprake is van een vermoeden van een strafbaar feit, de belastingplichtige zijn zwijgrecht mag inroepen en elke verdere informatieplicht vervalt. Ook een latere uitspraak van het Gerechtshof 's Hertogenbosch d.d. 1 februari 2023 (ECLI:NL:GHSHE:2023:393) is lezenswaardig.

Dossierinzage bij boekenonderzoek en vergrijpboete

Een dossierinzage kan hierbij van essentieel belang zijn omdat hieruit duidelijk kan worden of belastingplichtige nog informatie heeft verstrekt terwijl een beroep op zijn zwijgrecht al mogelijk was geweest.  De overgang van fiscaal naar strafrecht is in een procedure een cruciaal moment. Als er een boekenonderzoek heeft plaatsgevonden en de bestuurders of administratieplichtigen zijn aangemerkt als verdachte (n) dan is het van groot belang om volledig inzicht te krijgen in het controle dossier en alle stukken, mails en gesprekken die hieraan ten grondslag hebben gelegen. Als er bij aanvang van een boekenonderzoek als strafrechtelijk verdenkingen waren dan kan deze informatie wellicht onrechtmatig zijn verkregen, omdat de controle ambtenaar de belastingplichtige hierop had moeten wijzen (zwijgrecht /niet tot antwoorden verplicht). De rechter kan hieraan verregaande consequenties verbinden.

Inzet van Controlebevoegdheden voor Opsporingsdoeleinden

Indien controlebevoegdheden onterecht worden ingezet voor opsporingsdoeleinden, kan dit leiden tot schendingen van de beginselen van een behoorlijke procesorde. Dit kan onder meer leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging, zoals bepaald in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering en bekrachtigd door de Hoge Raad (Hoge Raad 21 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:237).

Conclusie vergrijpboete en boekenonderzoek

De fijnmazige balans tussen fiscale controle en strafrechtelijke opsporing vereist  juridische kennis en nauwgezette aandacht voor de rechten van de belastingplichtige. Een zorgvuldig opgezette tijdlijn van het onderzoek (met de onderliggende informatie) is hiervoor van belang. Een begeleiding van een boekenonderzoek door uw accountant in overleg met gespecialiseerde fiscaal jurist is van essentieel belang voor een juiste uitkomst.

In de praktijk komt het herhaaldelijk voor dat tijdens een gezellig praatje met de ambtenaren tijdens een boekenonderzoek of bij de bespreking van de resultaten bepaalde zinnetjes onder water worden ingevlochten, denk hierbij aan "u hoeft niet te antwoorden" of " u bent niet tot antwoorden verplicht", dit kan duiden op het voornemen om een vergrijpboete op te leggen en/of dat er al contact is geweest met de FIOD of het Openbaar Ministerie. 

Het zwijgrecht (en dus de cautieplicht) geldt in ieder geval vanaf het tijdstip waarop kan worden gesproken van een 'criminal charge'. Veelal wordt aangenomen dat sprake is van een criminal charge vanaf het tijdstip waarop de belastingplichtige uit handelingen van het bestuursorgaan redelijkerwijs kan afleiden dat hem een boete zal worden opgelegd. Dat kan dus midden in een gesprek zijn.

Omdat u wel verplicht bent om vragen te beantwoorden als het gaat om de belastingheffing zelf, is het vaak lastig om tijdens een boekenonderzoek te onderkennen wanneer het nu gaat om de belastingheffing en wanneer om de boete. Het is niet noodzakelijkerwijs zo dat de vragen t.b.v. de boete altijd aan het einde van een gesprek zitten. Draag uw werknemers daarom op om geen vragen te beantwoorden en wijs een verantwoordelijke aan die de ambtenaren te woord staat. Betrek bij twijfel altijd een adviseur bij het gesprek. En natuurlijk, het is verstandiger om vragen schriftelijk te beantwoorden, niet mondeling. Dwing de inspecteur hiertoe zodat u controle kunt houden op de feiten, gevolgen en heffingen.

Hulp bij boekenonderzoek belastingdienst

Als u een boekenonderzoek van de Belastingdienst verwacht, is het belangrijk om goed voorbereid te zijn en advies in te winnen over hoe u hier het beste mee om kunt gaan. Hier zijn enkele tips die u kunnen helpen bij het begeleiden van een boekenonderzoek:

1. Wees goed voorbereid: Zorg ervoor dat u alle benodigde documentatie bij de hand heeft voordat het onderzoek begint. Dit kan onder meer uw boekhouding, facturen, bonnen en bankafschriften omvatten.
2. Stel een contactpersoon aan: Wijs een contactpersoon binnen uw organisatie aan die verantwoordelijk is voor het begeleiden van het boekenonderzoek. Deze persoon kan als aanspreekpunt fungeren voor de Belastingdienst en ervoor zorgen dat alle benodigde informatie op een efficiënte en effectieve manier wordt verstrekt.
3. Wees transparant: Wees zo open en eerlijk mogelijk tegenover de Belastingdienst. Het verbergen of achterhouden van informatie kan leiden tot verdere problemen en boetes.
4. Houd deadlines in de gaten: Zorg ervoor dat u alle deadlines in de gaten houdt en dat u alle benodigde informatie op tijd verstrekt. Hierdoor kunt u vertragingen en extra kosten voorkomen.
5. Overweeg het inschakelen van een deskundige: Als u zich zorgen maakt over het boekenonderzoek van de belastingdienst of als u zich niet volledig zeker voelt over de informatie die u verstrekt, kunt u overwegen om een deskundige in te schakelen. Een belastingadviseur kan u helpen bij het voorbereiden van het onderzoek en u adviseren over hoe u het beste kunt omgaan met eventuele problemen die zich voordoen. Wi jadviseren wekelijks accountants en belastingplichtigen bij boekenonderzoeken, vraag gerust een vrijblijvende offerte of kom eens langs voor een bakje koffie.

Door deze tips te volgen, kunt u het boekenonderzoek van de Belastingdienst succesvol begeleiden en ervoor zorgen dat u zich geen zorgen hoeft te maken over onverwachte problemen of boetes.

Vragen of hulp nodig bij boekenonderzoek

Neem gerust contact op met onderstaande adviseurs of stuur ons een verzoek om een offerte.

Bron inzake cautie Boekenonderzoek

[1]Memorie van Toelichting