Bij verhuur van onderneming wordt nog steeds aan voortzettingseis BOR voldaan
De schenk- en erfbelasting kent een vrijstelling in de vorm van een bedrijfsopvolgingsregeling (hierna: 'BOR'). Wordt een onderneming geschonken of nagelaten, dan wordt een groot deel van de verschuldigde schenk- of erfbelasting voorwaardelijk vrijgesteld. Eén van de voorwaarden is dat de onderneming die krachtens schenking of erfrecht wordt verkregen gedurende een periode van vijf jaar wordt voortgezet.
Een discussie die je daarbij zou kunnen voeren is of er sprake is van het voortzetten van een onderneming indien je de onderneming verhuurt aan een derde.
Hof ’s-Hertogenbosch heeft geoordeeld dat bij de verhuur van de onderneming – binnen de vijfjaarstermijn – nog steeds aan de voortzettingseis met betrekking tot de BOR wordt voldaan. Daarbij wordt eveneens niet van belang geacht dat na afloop van de vijfjaarstermijn voor de BOR, de onderneming wordt overgedragen aan de huurder. In dit artikel gaan wij in op de voorwaarden en vereisten van de BOR en schetsen wij kort het belang voor de praktijk van deze uitspraak.
Standpunt kennisgroep belastingdienst inzake voortzetting bij emissie
De kennisgroep van de belastingdienst stelt op 3 mei 2024 dat tijdens de voortzettingstermijn de participatie van een derde het voortzettingsvereiste schendt, zoals blijkt uit een casus waarin A aandelen krijgt van X bv via schenking met toepassing van de BOR. Na drie jaar geeft X bv nieuwe aandelen uit aan B (met agio dat ten goede komt aan A en B), wat resulteert in A die slechts 10% van het aandelenkapitaal bezit, waardoor de BOR-vrijstelling proportioneel vervalt. Dit is voornamelijk omdat A's aandeel in de onderneming vermindert door de aandelenemissie aan B. Als alternatief zou een dergelijke participatie van een derde beter voor de schenking kunnen plaatsvinden, wat de bezitseis volgens de kennisgroep niet frustreert. Momenteel bestaat er nog geen officieel standpunt van de kennisgroep over deze specifieke kwestie.
Bedrijfsopvolging in 2023 gunstiger
Opvolgers die een onderneming erven of geschonken krijgen zijn minder belasting kwijt over deze verkrijging. De vrijstelling is in 2023 verhoogd van € 1.134.403 (2022) tot € 1.205.871 (2023). Tot zo'n € 1,2 miljoen is de erfenis of schenking dus belastingvrij, boven de grens is 83% van de waarde vrijgesteld voor belastingheffing. De opvolger moet de onderneming wel 5 jaar voortzetten en moet het om een echt bedrijf (materiële onderneming) gaan. De BOR wordt in 2023 of 2024 aangepast (minder gunstig).
Successiewet
Over de verkrijging van ondernemingsvermogen krachtens schenking of erfrecht is de verkrijger schenk- en erfbelasting verschuldigd. Om te voorkomen dat de heffing van deze belasting het voortbestaan van een onderneming in gevaar brengt - doordat liquide middelen aan de onderneming onttrokken zouden moeten worden om de belasting te kunnen betalen – is in de Successiewet 1956 de BOR opgenomen. De kern van de BOR is dat de schenk- en erfbelasting vanwege het belang van de onbelemmerde voortzetting van economische bedrijvigheid, geen bedreiging mag vormen voor reële bedrijfsoverdrachten. Onder de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) is het verkregen ondernemingsvermogen tot € 1.119.845 (2021) voor 100% vrijgesteld. Het surplus is voor 83% voorwaardelijk vrijgesteld. De vrijstelling is van toepassing mits wordt voldaan aan de bezitseis en voortzettingseis.
Het bezitsvereiste in de BOR
Op grond van het bezitsvereiste moet de schenker het kwalificerende vermogen gedurende minimaal vijf jaar voorafgaande aan de schenking bezitten. Ook voor de erflater geldt een bezitseis, deze is beduidend korter, namelijk één jaar.
Het voortzettingsvereiste in de BOR
De BOR is bedoeld om reële bedrijfsopvolgingen te faciliteren. Daarvan is geen sprake indien de verkrijger van de onderneming de onderneming direct na de verkrijging staakt of verkoopt. Hiervoor is in de wet het voortzettingsvereiste opgenomen.
De voorwaardelijke vrijstelling vervalt geheel of gedeeltelijk indien de verkrijger op enig tijdstip binnen vijf jaren na de verkrijging van het ondernemingsvermogen ophoudt uit de onderneming of uit een deel daarvan winst te genieten. Hierbij wordt aangesloten bij het materiële stakingsbegrip in de inkomstenbelasting. Voor toepassing van de inkomstenbelasting staakt een belastingplichtige deze onderneming als hij ophoudt winst uit onderneming te genieten, omdat hij niet langer kwalificeert als ondernemer in de zin van artikel 3.4 Wet IB 2001. Voor de voortzettingseis is van belang dat de verkrijger winst blijft genieten. Voor zover deze ophoudt winst te genieten, wordt niet meer aan het voortzettingsvereiste voldaan en wordt de vrijstelling ingetrokken.
Voorbeeld inzake voorzettingsvereiste BOR
De voortzettingseis, speelde in een casus bij het Gerechtshof. In 2014 verkreeg de zoon van een DGA de aandelen in de Holding van zijn vader. De holding hield alle aandelen van een BV waarin een tankstation wordt gerund. Dit stankstation wordt verhuurd aan een andere (dochter) BV die het tankstation exploiteerd. In 2015 verhuurde de dochter BV het tankstation aan een derde (voor 5 jaar met optie op verlenging). De Belastingdienst is van mening dat de verhuur ervoor zorgt dat niet is voldaan aan het voorzettingsvereiste. De rechtbank en het gerechtshof zijn het NIET met de belastingdienst eens. Er moet worden gekeken naar het stakings- en vervreemdingsbegrip uit de Wet inkomstenbelasting 2001. De onderneming wordt ook bij verhuur gewoon voortgezet. Voor de liefhebber ECLI:NL:GHSHE:2021:2396
De materiële en objectieve onderneming
De bedrijfsopvolgingsregeling is enkel van toepassing op materieel ondernemingsvermogen (beleggingsvermogen kwalificeert dus niet). In de zin van de hier bedoelde regeling dient te worden beoordeeld of sprake is van een objectieve onderneming aan de hand van het begrip onderneming in de Wet IB 2001.
Inkomstenbelasting
Ook de Wet op de inkomstenbelasting 2001 kent een BOR. Deze regeling hangt nauw samen met de hiervoor besproken bedrijfsopvolgingsfaciliteiten uit de Successiewet. De inkomstenbelasting kent nog als extra voorwaarde dat de verkrijger voor ten minste 36 maanden voorafgaand aan de overdracht in dienstbetrekking moet zijn geweest bij de onderneming of reeds maat of vennoot is geweest in de VOF, respectievelijk maatschap waarop de overdracht betrekking heeft. Met deze aanvullende eis wordt invulling gegeven aan de gewenste duurzame betrokkenheid van de verkrijger bij de onderneming die wordt overgedragen, zodat slechts reële bedrijfsopvolgingen worden gefaciliteerd.
Overdrachtsbelasting
Indien er sprake is van een bedrijfsopvolging binnen de familiesfeer, kent ook de overdrachtsbelasting hiervoor een vrijstelling. De wet stelt verkrijging door één of meerdere kinderen van onroerende zaken die behoren tot en dienstbaar zijn aan de onderneming vrij van de heffing van overdrachtsbelasting. Als voorwaarde wordt gesteld dat de verkrijger(s) de onderneming van de ondernemer, wat de bedrijfsvoering betreft, in haar geheel voortzet of voortzetten. In het kader van de voortzettingseis is hier geen termijn genoemd in de wet of de parlementaire geschiedenis. Deze vrijstelling is alleen van toepassing indien en voor zover er een materiële onderneming wordt gedreven.
Belang voor de praktijk
Het belang voor de praktijk in de recente uitspraak van hof ’s-Hertogenbosch zit hem in de mogelijkheden om gedurende de vijfjaarstermijn van het voortzettingsvereiste de onderneming reeds door een derde partij te laten drijven. Hierdoor is de bedrijfsopvolger niet op dagelijkse basis verantwoordelijk bij de onderneming, doch kan wel gebruik worden gemaakt van de BOR. Uit de procedure blijkt wel dat een en ander op de juiste wijze vormgegeven dient te worden.
Tot besluit
Heeft u naar aanleiding van dit artikel nog vragen of wenst u zelf uw onderneming over te dragen? Neem dan gerust eens vrijblijvend contact op met onderstaande adviseurs. Zij helpen u graag verder!
