Bedrijfsopvolgingsregeling en materiële onderneming

In een uitspraak van de rechtbank Arnhem d.d. 1 november 2012 kwam de bedrijfsopvolgingsregeling in het kader van de materiële onderneming aan de orde. Tevens heeft de rechtbank Arnhem - vrij uitgebreid - haar oordeel gegeven over de mogelijke discriminatie binnen deze regeling.

Feiten uit de uitspraak over de bedrijfsopvolgingsregeling

Op 16 oktober 2005 is de heer A overleden. Hij had een testament opgesteld, zijn echtgenote en zijn drie kinderen zijn erfgenaam. Tot de nalatenschap behoorden aandelen in X Onroerend Goed B.V. (hierna: de B.V.). Deze B.V. bezat 15 panden die in de periode 1989 tot en met 2003 met eigen geld zijn aangekocht. De panden worden verhuurd aan een derde. De kinderen kregen (via een legaat) de aandelen in de B.V. De vraag is: vormen de verhuurde panden een materiële onderneming of niet? De werkzaamheden bestonden uit: 

Geschil bedrijfsopvolgingsregeling en bedrijfspanden / onroerende zaken

Er wordt een beroep gedaan op de bedrijfsopvolgingsregeling zoals opgenomen in artikel 35b, tweede lid, sub b, juncto artikel 35c, eerste lid, van de Successiewet 1956 (hierna: de SW). Het beroep op deze regeling is door de Belastingdienst afgewezen, er is niet aannemelijk gemaakt dat de B.V. met haar vermogen een onderneming drijft, aldus de Belastingdienst.

Als deze vraag ontkennend wordt beantwoord, dan stellen de kinderen dat sprake is van strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel.

Rechter over de bedrijfsopvolgingsregeling en onroerende zaken

Is een B.V. met panden een onderneming die recht heeft op de bedrijfsopvolgingsregeling?

Ingevolge het genoemde artikel uit de successiewet (artikel 35b, tweede lid, aanhef en onderdeel b) kan de bedrijfsopvolgingsregeling worden toegepast als er aandelen worden verkregen in een B.V. welke een echte / materiële onderneming drijft. Het mag dus niet gaan om:

• een lichaam waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid, die behoorden tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001.

De rechter gaat er eens goed voor zitten en komt met een uitgebreide uiteenzetting. De rechtbank overweegt dat naar vaste jurisprudentie het volgende onderscheid kan worden gemaakt:

• Een onderneming is een duurzame organisatie die erop is gericht met behulp van arbeid en / of kennis en veelal van kapitaal deel te nemen aan het maatschappelijke productieproces met het oogmerk om winst, dat wil zeggen baten die het normale rendement overstijgen te behalen.
• Van normaal vermogensbeheer is niet langer sprake indien het rendabel maken van onroerende zaken mede geschiedt door middel van arbeid die de eigenaar van de onroerende zaken verricht en welke arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar tot doel heeft het behalen van redelijkerwijs te verwachten voordelen uit de onroerende zaken, die het rendement bij een normaal vermogensbeheer te boven gaan (zie Hoge Raad 7 oktober 1981, nr. 20733, BNB 1981/299, Hoge Raad 17 augustus 1994, nr. 29.755, LJN ZC5731, BNB 1994/319 en Hoge Raad 9 oktober 2009, nr. 43.035, LJN BI0481, BNB 2010/117).

Volgens de rechter is bij de B.V. sprake van normaal vermogensbeheer en niet meer dan dat. De eiser / kinderen noemen allerlei dingen die zouden worden gedaan, maar dit wordt onvoldoende aangetoond. Tevens wordt onvoldoende aangetoond dat door de arbeid (onder meer van de heer A, de erflater) een hoger rendement is behaald dan bij normaal vermogensbeheer. Hierbij weegt de rechter ook mee:

• De onroerende zaken zijn aangeschaft met eigen vermogen, wat wijst op beleggingsactiviteiten.
• Overige werkzaamheden gaan een normaal vermogensbeheer niet te boven.
• Van een bovengemiddelde waardestijging van de panden ten gevolge van de door erflater verrichte verbouwingen is niets gebleken.
• Het wijzigen van de bestemming van de panden heeft betrekking gehad op slechts één pand.
• Erflater's kennis van onroerende zaken was niet van dien aard dat hiermede een hoger rendement werd behaald. Erflater is nooit beroepsmatig werkzaam geweest op de vastgoedmarkt.
• De omvang van alle werkzaamheden zijn volgens verweerder ook niet zodanig dat sprake is van een onderneming. De werkzaamheden dienen ieder voor zich te worden beoordeeld.
• Er wordt geen onderbouwing gegeven van de activiteiten die worden verricht, ze worden wel genoemd maar daar blijft het ook bij.
• Er is niet aannemelijk gemaakt dat de bedoelde activiteiten dermate frequent plaatsvonden en dermate omvangrijk en renderend waren, dat zij tot een hoger rendement dan bij een normaal vermogensbeheer hebben geleid.
• Meeste werkzaamheden hadden een incidenteel karakter.

Conclusie: er is sprake van normaal vermogensbeheer, het duurzaamheidsvereiste ontbreekt en er is geen sprake van een materiële onderneming. Er is sprake van een beleggingsportefeuille in een B.V., niet meer dan dat.

Wordt het gelijkheidsbeginsel geschonden?

De kinderen proberen nog een andere route, namelijk dat op grond van het gelijkheidsbeginsel alsnog de aanslag op nihil moet worden vastgesteld, dit op grond van de bekende uitspraak van de Rechtbank op 13 juli 2012, nr. 11/5509, LJN BX3386, V-N 2012/43.20, waarin is geoordeeld dat op grond van dit beginsel de (voorwaardelijke) vrijstelling van de bedrijfsopvolgingsregeling ook op de verkrijging van privévermogen moet worden toegepast. De rechter gaat hier uitgebreid op in, zie hieronder de overwegingen: 

• De rechtbank stelt voorop dat het vraagstuk of sprake is van gelijke gevallen dient te worden bezien vanuit de doelstelling van de regeling. Beoordeeld dient te worden met welke redenen de wetgever een eventueel onderscheid heeft gemaakt. Hierbij zij opgemerkt dat de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of voor de toepassing van artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM gevallen als gelijk dienen te worden beschouwd (HR 8 juli 2005, nr. 39.870, LJN AQ7212, BNB 2005/310). Het oordeel van de wetgever dient te worden geëerbiedigd tenzij het van redelijkheid is ontbloot (EHRM 10 juni 2003, nr. 27793/95, zaak M.A. en anderen tegen Finland, V-N 2003/52.2). De wetgever kent een zogenoemde ‘wide margin of appreciation’ (EHRM 22 juni 1999, nr. 46757/99, zaak Della Ciaja/Italië, BNB 2002/398). De vraag die beantwoording behoeft, is of de wetgever deze ‘margin’ heeft overschreden bij het vormgeven van de bedrijfsopvolgingsregeling.
• Ingevolge de artikelen 35b en 35c juncto 31a van de SW wordt op verzoek van de verkrijger de bedrijfsopvolgingsregeling toegepast, onder de voorwaarde dat het verkregen (ondernemings)vermogen gedurende een periode van ten minste vijf jaren rechtstreeks wordt voortgezet. Indien aan dit voortzettingsvereiste wordt voldaan, dan geldt een vrijstelling van zestig percent van het verkregen vermogen (wettekst 2005). Het vrijgestelde belastingbedrag wordt wederom op verzoek van de verkrijger geheven bij wege van conserverende aanslag.
• Zoals blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de hierboven beschreven bepalingen, is de bedrijfsopvolgingsregeling door de wetgever in het leven geroepen teneinde een (gedeeltelijke) oplossing te bieden voor die gevallen waarin bedrijfsopvolging na overlijden of schenking zou worden bemoeilijkt doordat over de verkrijgingen successie- of schenkingsrecht zou moeten worden voldaan. De wetgever achtte het vanuit algemeen sociaal-economisch belang onwenselijk dat een onderneming die overgaat door vererving moet worden gestaakt of geforceerd moet worden verkocht zonder dat de bedrijfsresultaten daar aanleiding toe geven, met als gevolg een verlies aan werkgelegenheid en economische diversiteit. De ondernemer is met andere woorden in zijn bestedingsmogelijkheden beperkt; het vermogen zit vast in de onderneming (zie MvT, Kamerstukken II 1997/1998, 25 688, nr. 3, blz. 7).
• Gelet op de duidelijke bewoordingen van de wettelijke regeling en de bijbehorende wetsgeschiedenis heeft eiser, zoals hiervoor onder 4.5 is overwogen, geen recht op toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling, daar hij geen materiële onderneming heeft geërfd en deze ook niet kan voortzetten. Naar het oordeel van de rechtbank komt eiser ook op grond van het gelijkheidsbeginsel hiervoor niet in aanmerking. In het licht van de in ro. 4.7 genoemde jurisprudentie dient ter beoordeling van een mogelijke overschrijding van bevoegdheden specifiek te worden gekeken naar de redenen die de wetgever heeft gehad voor de invoering van de te toetsen regeling en het daarin gemaakte onderscheid. Uit de wetsgeschiedenis blijkt onmiskenbaar dat het doel van de bedrijfsopvolgingsregeling is het voorkomen van liquiditeitsproblemen bij ondernemingen als gevolg van de heffing van schenkings- of successierecht opdat het voortbestaan van de ondernemingen niet in gevaar komt. Bezien vanuit dat doel brengen erfrechtelijke verkrijgingen van ondernemings- en privévermogen verschillende risico’s met zich en zijn zij als zodanig niet te beschouwen als gelijke gevallen. Eiser loopt met de verkrijging van de aandelen in een B.V. waarin geen onderneming wordt gedreven en met de betaling van het successierecht eenvoudigweg niet dezelfde bestaansrisico’s als de toekomstig ondernemer die voor deze betaling mogelijkerwijs het ondernemingsvermogen moet aanwenden. De wetgever heeft met het maken van een onderscheid tussen de typen vermogens derhalve een gerechtvaardigd doel voor ogen gehad en heeft zijn ruime beoordelingsruimte niet overschreden (vergelijk Rechtbank Arnhem 25 maart 2010, nr. AWB 09/1750, LJN BX0548, NTFR 2012/1952, Hof Arnhem 22 maart 2011, nr. 10/00194, LJN BQ0618, V-N 2011/31.1.3, Hoge Raad 9 december 2011, nr. 11/02099, LJN BU6998, V-N 2012/6.4).
• Ook voor het geval moet worden aangenomen dat sprake is van gelijke gevallen, dan wel van een disproportionele ongelijke behandeling van ongelijke gevallen, moet het beroep op het gelijkheidsbeginsel worden afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat voor het door de wetgever in het kader van de bedrijfsopvolgingsregeling gemaakte verschil in behandeling tussen vermogens en de gekozen uitvoeringswijze – te weten vrijstellingspercentages - een objectieve en redelijke rechtvaardiging welke samengevat betreft het stimuleren van ondernemerschap (zie hiervoor ro. 4.9). Daarbij heeft de wetgever om redenen van eenvoud en doelmatigheid mogen kiezen voor een generieke regeling, waarbij niet daadwerkelijk een vermogenstoets wordt aangelegd. Met die keuze heeft de wetgever nog niet zijn ruime beoordelingsmarge overschreden. Daartoe dient in de woorden van het EHRM Della Ciaja-arrest (zie ro. 4.7) immers sprake te zijn van een ‘manifestly illogical or arbitrary’ keuze, waarvan in de onderhavige regeling geen sprake is.

Conclusie bedrijfsopvolging en materiële onderneming

Als er een B.V. is met enkele onroerende zaken of niet duidelijk een materiële onderneming, moet u erfbelasting en box 2 heffing betalen als u komt te overlijden, dit kan zomaar 50% van het vermogen van de B.V. kosten (aan erfbelasting en inkomstenbelasting).

De bedrijfsopvolgingsregeling is een geweldige manier om de erfbelasting en box 2 heffing te voorkomen, deze regeling is door de overheid echter enkel opgesteld voor "echte bedrijven". Er komen steeds meer uitspraken waaruit volgt dat een beleggingsmaatschappij / B.V. met onroerend goed niet snel een materiële onderneming is. Als u zo'n B.V. heeft, laat u dan adviseren, de meest voor de hand liggende opties zijn:

1. Materiële onderneming binnen de B.V. kopen (voorkeur: deze onderneming in het bedrijfspand vestigen).
2. Activiteiten ontwikkelen in de B.V. (dus meer activiteiten voor de beleggingen zelf doen, bijvoorbeeld aannemersbedrijf kopen, etc.).
3. Emigratie naar land zonder erfbelasting.

Vragen over de bedrijfsopvolgingsregeling?

Mailt of belt u mij gerust, een oriënterend gesprek bij ons op kantoor kan zonder verdere kosten plaatsvinden. 

Veel mensen zijn niet op de hoogte van de notariële en fiscale gevolgen van hun situatie. Dit komt doordat overlijden en financiële zaken liever niet worden besproken of omdat men denkt dat de adviseur (accountant / notaris / fiscaal jurist) er vast wel naar zal kijken. De bedrijfsopvolgingsregeling wordt vaak te laat of niet toegepast, terwijl deze ook tijdens leven kan worden uitgevoerd. De regeling is niet eenvoudig en kennis van zaken is nodig.

Wij bieden daarom altijd een vrijblijvend gesprek bij ons op kantoor aan. In dit gesprek controleren wij uw financiële situatie, uw testament of andere zaken zoals de statuten van uw B.V. etc. Als u al jaren geleden een testament heeft laten maken en uw inkomens-, vermogens- of gezinssituatie is gewijzigd, dan is de kans groot dat uw testament niet meer voldoet. Nog belangrijker is dat u de zaken beter kunt regelen en hiermee ook nog belasting kunt besparen en ruzies kunt voorkomen.