Bedrijfsopvolging en vastgoed

Op 18 juni 2021 deed de Hoge Raad uitspraak in een zaak waar wij als fiscalisten lang naar uit hebben gekeken, ook in September 2021 waren er een drietal arresten inzek de BOR bij vastgoed. In deze arresten stond de bedrijfsopvolgingsregeling bij de verkrijging van (certificaten van) aandelen in een vastgoedbedrijf centraal en tevens de BOR bij een groot vastgoedbedrijf. De Belastingdienst stelt hierbij meestal al snel: "vastgoed is geen bedrijf, dus geen BOR." In dit geval was de Belastingdienst iets milder in haar standpunt, voor de ontwikkeling was er sprake van een bedrijf (materiële onderneming) maar voor de verhuuractiviteiten niet. Kan dit ?

Bedrijfsopvolging in 2023 gunstiger

Opvolgers die een onderneming erven of geschonken krijgen zijn minder belasting kwijt over deze verkrijging. De vrijstelling is in 2023 verhoogd van € 1.134.403 (2022) tot € 1.205.871 (2023). Tot zo'n € 1,2 miljoen is de erfenis of schenking dus belastingvrij, boven de grens is 83% van de waarde vrijgesteld voor belastingheffing. De opvolger moet de onderneming wel 5 jaar voortzetten en moet het om een echt bedrijf (materiële onderneming) gaan. De BOR wordt in 2023 of 2024 aangepast (minder gunstig).

Materiële onderneming bij BOR, alle activiteiten bekijken of niet?

De vraag of er sprake is van een materiële onderneming is meestal een weging van feiten. Elke situatie is gelukkig weer anders. Alleen bij een materiële onderneming kan er gebruik worden gemaakt van de BOR. De Hoge Raad oordeelde in september 2021(in navolging van het Gerechtshof) dat de verhuur van 1.100 garageboxen en 57 bedrijfsruimten geen materiële onderneming vormen, dit ondanks dat de aandeelhouders (en hun dochters) tot wel 30 uur per week in loondienst bij de betreffende BV werkzaam waren. De BOR kon niet worden toegepast. Dat de Hoge Raad het Gerechtshof volgt is niet zo verrassend, immers de feiten liggen vast en de Hoge Raad gaat hier niet over, het Gerechtshof heeft geen "fouten" gemaakt en dan volgt de Hoge Raad het Gerechtshof en verwerpt het beroep in cassatie. De adviseur stelt in de cassatie procedure dat het Hof niet is ingegaan op bepaalde argumenten (stellingen) van belastingplichtige. Dit wordt vrij eenvoudig door de Hoge Raad in de prullenbak gegooid. De Hoge Raad volgt in deze casus ook de conclusie van de AG.

Het feit dat het hier ging om een erg omvangrijk aantal panden wil nog niet zeggen dat dit ook een materiële onderneming zou moeten zijn. Ook bij erg veel panden kan het gaan om normaal vermogensbeheer, de Hoge Raad kijkt naar alle activiteiten in de BV en niet specifiek naar bepaalde (omvangrijke) werkzaamheden bij een aantal garageboxen. Het rendement is ook niet hoger dan normaal. Dat in deze procedure niet handig is geprocedeerd heeft ook niet geholpen. Belastingplichtige zou - in alle eenvoud - meer feiten aannemelijk moeten maken om het drijven van een onderneming "klip en klaar" naar voren te brengen. Er is nog gesteld dat de bewijslast bij de Belastingdienst (lees inspecteur) moet liggen, maar hier doet het Gerechtshof / Hoge Raad niks mee. Als je de bewijslast krijgt toebedeeld moet je hieraan voldoen, dit maakt de zaak wel complexer. Actief vermogensbeheer of ondernemersactiviteiten is dus iets anders dan "veel werk door veel panden". Dit arrest zal veel zaken lastiger maken en is een leerschool voor vele adviseurs.

Belastingvrij vastgoedbedrijf overdragen, kan dit?

Henk is in 2012 overleden en tot de nalatenschap behoren certificaten (21% en 25%) in drie vastgoedbedrijven. De bedrijven hielden zich actief bezig met projectontwikkeling en verhuur van vastgoed. De erfgenamen deden natuurlijk een beroep op de gunstige bedrijfsopvolgingsregeling (heffing ongeveer 4% i.p.v. 35%). Ze stelden dat de beide activiteiten sterk met elkaar verweven waren en dat op beide activiteiten de BOR van toepassing moet zijn. De inspecteur stelt dat de BOR enkel ziet op de materiële onderneming, in deze de projectontwikkelingsactiviteiten. Lagere rechters (rechtbanken en gerechtshoven) willen nog wel eens meegaan met belastingplichtigen en de BOR ook van toepassing verklaren op verhuuractiviteiten. Als deze verhuuractiviteiten een hoog rendement opleveren en van enige omvang zijn (qua vermogen en werkzaamheden) kan hierop ook de BOR van toepassing zijn, aldus de rechter. Voor het rendement wordt dan gekeken naar de Nederlandse IPD vastgoedindex.

Verhuur onroerend goed en BOR

De rechter kijkt naar de zogenaamde arbeidsplus-toets:

Van het drijven van een onderneming is sprake bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die
is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk verkeer
met het oogmerk winst te behalen.

Bij de exploitatie van onroerende zaken geldt dat deze activiteiten slechts als het drijven van een onderneming kunnen worden aangemerkt indien:

de arbeid naar aard en omvang meer heeft omvat dan gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer; en
deze arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat.

Verwevenheid van activiteiten en BOR

Er moet gekeken worden naar de verwevenheid van de activiteiten. De ontwikkeling van vastgoed is namelijk nodig om uiteindelijk tot verhuur van vastgoed te komen, dit was ook de mening van de Advocaat-Generaal. Als deze activiteiten nauw met elkaar samenhangen, kan sprake zijn van feitelijk het drijven van één onderneming. Vervolgens volgt de vermogenstoets, dus met welk deel van het vermogen wordt een echt bedrijf / onderneming gedreven? Ook spelen hierbij de vermogensetiketteringsregels (privé, ondernemings- of keuzevermogen) een rol.

De Belastingdienst neemt meestal als uitgangspunt dat verhuur van vastgoed moet worden gezien als beleggen van vermogen en derhalve geen BOR. De Advocaat-Generaal is een stuk milder, als de verhuur van vastgoed binnen een bedrijf / onderneming een echte functie vervult, dan is feitelijk sprake van keuzevermogen en kan de BOR gewoon worden toepast. Als je sec naar de verhuur kijkt, is dit wellicht niet zo, het gaat dus om de combinatie.

De Hoge Raad is het niet helemaal met de A-G eens. Er wordt eerst gekeken naar de verhuuractiviteiten (dus apart). Als deze op zichzelf geen onderneming kan vormen, dan komt de Hoge Raad niet toe aan de combinatie van beide activiteiten. Deze zaak wordt ook nog verwezen naar een ander Gerechtshof omdat nog moet worden onderzocht welke panden kunnen worden toegerekend aan de projectontwikkelingstak.

Noot fiscaal jurist inzake bedrijfsopvolging bij vastgoed

In deze casus ziet de Hoge Raad de verhuur en projectontwikkeling als twee takken van sport. De verhuuractiviteiten worden niet gezien als ondernemingsvermogen (dus geen BOR). Als er vooraf was gekeken of de regels inzake arbeidsplus-toets en de vermogensetikettering (keuzevermogen?) toepasbaar zijn, was er wellicht tot een andere uitkomst gekomen. Als er voldoende verwevenheid zou zijn geweest, had het geheel (indien het keuzevermogen zou zijn) gezien kunnen worden als "geheel ondernemingsvermogen".

Het verhuurde vermogen in een bv is altijd een punt van discussie. Vervult dit vermogen een rol voor het ondernemingsvermogen binnen de bv? Het kan bijvoorbeeld nodig zijn als financiële dekking en / of het gevolg zijn van de projectontwikkeling. Ook kan het zo zijn dat op grond van de basisbeoordeling (arbeidsplus) de aard en omvang van de arbeid (en het rendement) ervoor zorgen dat sprake is van ondernemingsvermogen.

We zijn er dus nog niet en het zal discussie blijven opleveren met de Belastingdienst !

Zijn er vragen of opmerkingen of is er een discussie met de Belastingdienst? Bel ons gerust voor een second opinion of advies. Of de BOR de komende jaren blijft is thans onduidelijk, er zijn geluiden over een beperking, maar ook over een uitbreiding.