Renteswap fiscaal aftrekbaar of niet?

Steeds meer klanten van ons kantoor zitten met hun rentederivaat in de maag. Een dergelijk derivaat is in het verleden door de bank geadviseerd en zorgt er nu voor dat er sprake is van een zekerheidsprobleem / dekkingsprobleem bij de bank. De bank kent een negatieve waarde toe aan het derivaat en hierdoor moet de klant gaan aflossen op bestaande leningen resp. de bestaande rekening-courant gaan afbouwen. Veel MKB-ondernemers hebben zich dit niet gerealiseerd. Er lopen veel civiele en fiscale procedures over dit onderwerp.

Fiscale procedure inzake renteswap

De Rechtbank Den Haag heeft op 6 juli 2017 (ECLI:NL:RBDHA:2017:9308) een uitspraak gedaan over de aftrekbaarheid van een renteswap. De Rechtbank is van mening dat de negatieve waarde van een renteswap niet aftrekbaar is van de winst. De renteswaps hadden een negatieve waarde van ongeveer € 6 miljoen. Dit is de negatieve contante waarde op balansdatum. De reden is dat lasten die op latere jaren betrekking hebben in een eerder jaar worden genomen. Dit is op grond van het realiteitsbeginsel niet mogelijk.  

Civiele procedures inzake renteswap

Het Gerechtshof in 's Hertogenbosch heeft op 15 april 2014 een belangrijk tussenarrest gewezen. De rechter komt in het kort tot het volgende:

• Een renteswap is een complex en risicovol financieel instrument. Op de bank rust een bijzondere zorgplicht om de cliënt in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de aan dit instrument verbonden risico’s, in het bijzonder het risico van een negatieve markwaarde bij voortijdige beëindiging van de overeenkomst. Op de bank rust deze bijzondere zorgplicht daarom niet alleen voorafgaande aan het sluiten van de renteswaptransacties maar bovendien op het moment dat cliënt de leningsovereenkomst vervroegd wil beëindigen.

De Rechtbank heeft de vordering van de klant afgewezen. Het Gerechtshof komt nu (in een tussenarrest) tot een geheel andere conclusie. De belangrijkste argumenten zijn:

1. In casu ging het om een MKB-ondernemer die onervaren was met complexe producten (niet professionele partij, conform artikel 1:1 van de WFT).
2. De bank stelt dat ze contractspartij zijn en geen adviseur, volgens de rechter ziet de bank dit niet juist (is niet relevant, immers de bank heeft de renteswap aanbevolen).
3. De bank moet de klant voldoende indringend (uitdrukkelijk in niet voor misverstand vatbare bewoordingen) waarschuwen voor de bijzondere risico's die aan een renteswap zijn verbonden.
4. De bank moet zich - gezien de complexiteit - verdiepen in de kennis, financiële positie, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de klant.
5. Het advies van de bank moet kloppen met ad 2 en tevens aansluiten bij het cliëntenprofiel van de klant.
6. Als de bank ad 2 en 3 nalaat, wordt in strijd gehandeld met de zorgplicht van de bank.
7. De zorgplicht geldt niet alleen bij het aangaan van de renteswap, maar ook als de klant aangeeft de renteswap te willen onderbrengen bij een andere bancaire instelling (geldt met name als de lening is afgelost en de renteswap doorloopt).
8. De rechter geeft een heldere omschrijving om de schade te bepalen (in het kort: toestand zonder renteswap en toestand met renteswap).

Rentederivaat en jaarrekening

Veel accountants weten ook niet wat ze moeten met de rentederivaten en melden deze niet in de jaarrekening. De ondernemer heeft mede hierdoor het risico niet direct op zijn netvlies. Veel ondernemers verzuimen een voorziening op de balans op te nemen voor een afgesloten rentederivaat. Als een rentederivaat niet is opgenomen in de jaarrekening, mag feitelijk een jaarrekening niet worden goedgekeurd. Soms wordt kostprijs hedge accounting toegepast, een complexe term die ervoor zorgt dat gedurende de looptijd van de renteswap de kostprijs nihil is. Onder de regels van de IFRS moet - bij het niet toepassen van de hedge accounting - elke waardeontwikkeling in de winst- en verliesrekening worden verwerkt. Deze materie is verwerkt in richtlijn 290 van de Raad voor de Jaarverslaggeving. Een gemiddeld MKB-bedrijf past de IFRS-regels niet toe, hoe moet dan worden omgegaan met de renteswap? Waardering op reële waarde moet het uitgangspunt zijn bij het opstellen van een jaarrekening. Door de genoemde richtlijn is echter waardering op kostprijs nog steeds mogelijk, internationaal is de trend echter waarderen op reële waarde.