Rentederivaat MKB

Steeds meer klanten van ons kantoor zitten in de maag met hun rentederivaat. Een dergelijk derivaat is in het verleden door de bank geadviseerd en zorgt er nu voor dat er sprake is van een zekerheidsprobleem / dekkingsprobleem bij de bank. De bank kent een negatieve waarde toe aan het derivaat en hierdoor moet de klant gaan aflossen op bestaande leningen resp. de bestaande rekening-courant gaan afbouwen. Veel MKB-ondernemers hebben zich dit niet gerealiseerd. De rechters geven de laatste maanden een duidelijke koers aan. Ook de AFM doet een duit in het zakje en geeft in een tweetal rapporten duidelijke richtlijnen (zie hier rapport september 2013 van de AFM en rapport februari 2014 van de AFM).

Uitspraak Gerechtshof 's Hertogenbosch 2014

Het Gerechtshof in 's Hertogenbosch heeft op 15 april 2014 een belangrijk tussenarrest gewezen. De rechter komt in het kort tot het volgende:

• Een renteswap is een complex en risicovol financieel instrument. Op de Bank rust een bijzondere zorgplicht om de cliënt in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de aan dit instrument verbonden risico’s, in het bijzonder het risico van een negatieve markwaarde bij voortijdige beëindiging van de overeenkomst. Op de Bank rust deze bijzondere zorgplicht daarom niet alleen voorafgaande aan het sluiten van de renteswaptransacties maar bovendien op het moment dat cliënt de leningsovereenkomst vervroegd wil beëindigen.

De Rechtbank heeft de vordering van klant afgewezen. Het Gerechtshof komt nu (in een tussenarrest) tot een geheel andere conclusie. De belangrijkste zijn:

1. In casu ging het om een MKB-ondernemer die onervaren was met complexe producten (niet professionele partij, conform artikel 1:1 van de WFT).
2. De bank stelt dat ze contractspartij zijn en geen adviseur, volgens de rechter ziet de bank dit niet juist (is niet relevant, immers de bank heeft de renteswap aanbevolen).
3. De bank moet de klant voldoende indringend (uitdrukkelijk in niet voor misverstand vatbare bewoordingen) waarschuwen voor de bijzondere risico's die aan een renteswap zijn verbonden.
4. De bank moet zich - gezien de complexiteit - verdiepen in de kennis, financiële positie, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de klant.
5. Het advies van de bank moet kloppen met ad 2 en tevens aansluiten bij het cliëntenprofiel van de klant.
6. Als de bank ad 2 en 3 nalaat, wordt in strijd gehandeld met de zorgplicht van de bank.
7. De zorgplicht geldt niet alleen bij het aangaan van de renteswap, maar ook als de klant aangeeft de renteswap te willen onderbrengen bij een andere bancaire instelling (geldt met name als de lening is afgelost en de renteswap doorloopt).
8. De rechter geeft een heldere omschrijving om te schade te bepalen (in het kort: toestand zonder renteswap en toestand met renteswap).

Ondernemers en rentederivaten

Het Financieele Dagblad heeft op 17 september 2012 bovenstaande informatie bekendgemaakt. In een rondgang langs ondernemers komen de problemen aan de orde. Veel ondernemers vragen zich af of de bank aan haar zorgplicht heeft voldaan bij de advisering en totstandkoming van een rentederivaat (de renteswap). Er zijn al ondernemers die een advocaat in de hand nemen om tegen de bank te gaan procederen. Er is bij ondernemers twijfel over de advisering en er zijn zelfs ondernemers die zich belazerd voelen en stellen dat de bank moedwillig te weinig aan voorlichting heeft gedaan, aldus het Financieele Dagblad.

Wat is een rentederivaat?

Een rentederivaat of rente-swap wordt afgesloten om het renterisico op een lening af te dekken. Dit pakt niet altijd goed uit, tenminste als de rente daalt, zoals nu. Veel rentederivaten die de laatste jaren zijn afgesloten hebben op dit moment een negatieve marktwaarde. Deze negatieve marktwaarde zorgt er nu voor dat MKB-ondernemers nadere zekerheden moeten stellen en / of moeten aflossen op bestaande financieringen.

Rentederivaat en jaarrekening

Veel accountants weten ook niet wat ze moeten met de rentederivaten en melden deze niet in de jaarrekening. De ondernemer heeft mede hierdoor het risico niet direct op zijn netvlies. Veel ondernemers verzuimen een voorziening op de balans op te nemen voor een afgesloten rentederivaat. Als een rentederivaat niet is opgenomen in de jaarrekening, mag feitelijk een jaarrekening niet worden goedgekeurd. Soms wordt kostprijs hedge accounting toegepast, een complexe term die ervoor zorgt dat gedurende de looptijd van de renteswap de kostprijs nihil is. Onder de regels van de IFRS moet - bij het niet toepassen van de hedge accounting - elke waardeontwikkeling in de winst- en verliesrekening worden verwerkt. Deze materie is verwerkt in richtlijn 290 van de Raad voor de Jaarverslaggeving. Een gemiddeld MKB-bedrijf past de IFRS-regels niet toe, hoe moet dan worden omgegaan met de renteswap? Waardering op reële waarde moet het uitgangspunt zijn bij het opstellen van een jaarrekening. Door de genoemde richtlijn is echter waardering op kostprijs nog steeds mogelijk, internationaal is de trend echter waarderen op reële waarde.

Vragen over rentederivaat of advisering

Wij werken vaak samen met gespecialiseerde advocaten in discussies met banken over rentederivaten. Heeft u vragen of  pmerkingen, stuur dan een e-mail of bel met ons.